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AG versäumt fristlose Kündigung, rückwirkende Abmeldung der SV möglich?

| 10.02.2009 16:57 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Sehr geehrte Anwälte,

Ich stehe seit Ende 2007 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis bei einem regionalen, mittleren Unternehmen der Zustell-Branche.
Einige der Zusteller haben geregelte Arbeitsschichten. Andere Zusteller haben ein Soll an Schichten zu erfüllen, wobei die nicht zwingende Maßgabe mindestens 2 Schichten pro Woche beträgt. Die Einteilung dieser Schichten geschieht ziemlich frei und involviert keine leitenden Mitarbeiter, etwa der Buchhaltung, sondern erfordert lediglich die Rücksprache mit einem etwa gleich gestellten "Arbeitsleiter".
Das Arbeitsentgelt entlohnt die Leistung, nicht die geleisteten Stunden. Das Monatsentgelt liegt bei normaler Leistung und 2 Festschichten knapp im Bereich der Gleitzone, im zurückliegenden Jahr beläuft es sich bei mir aber im Mittel auf knapp unter 400€.

Genau 364 Tage nach meiner Einstellung hatte ich einen Arbeitsunfall, der mich nur für kurze Zeit dienstunfähig machen sollte. Ich meldete den Dienstunfall und nahm einen Arzttermin einen Tag später wahr. Die Röntgenbilder zeigten keine Auffälligkeiten am Knochen. Der Arzt bot mir ein Attest über 2 Wochen an, das ich ablehnte, da ich das Aussetzen einiger Schichten durch kurze Rücksprache mit dem Arbeitsleiter erreichen konnte und flexibel auf meinen Genesungsprozess reagieren konnte. Ich rechnete mit einer vollständigen Genesung nach 3 Wochen.
Die Personalabteilung war durch die Meldung des Dienstunfalls persönlich involviert und wusste um die Auswirkungen auf meine mutmaßlich vorübergehende Arbeitsunfähigkeit.

Der Vertragstext bezüglich Krankheit und Arbeitsverhinderung, den ich unterschrieben habe, lautet wie folgt:
"Ist der Arbeitnehmer aufgrund von Krankheit an der Arbeit verhindert, muss er dies dem AG unverzüglich mitteilen. Dauert die Krankheit aller Voraussicht nach länger als drei Kalendertage an, so ist eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unaufgefordert spätestens am ersten Arbeitstag nach der Genesung vorzulegen. Bringt die Krankheit Arbeitsunfähigkeit mit sich, so muss diese ärztlich attestiert werden. Bei längerer Krankheit bitten wir außerdem um Zwischennachricht über den Fortschritt der Genesung, damit wir die Personalplanung entsprechend anpassen können."

Entgegen der vertraglichen Vereinbarung reichte ich also kein Attest ein. Mein Fernbleiben in den darauffolgenden Wochen war mit dem Arbeitsleiter abgesprochen. Das Fehlen eines Attestes wurde in den nachfolgenden Wochen auch von der Personalabteilung nicht beanstandet. Unterdessen machte der betroffene Körperteil stetige Genesungsforschritte, die sich jedoch verlangsamten und bis heute allenfalls eine 75%-ige Wiederherstellung zeitigten, mithin die Ausübung der körperlich fordernden Tätigkeit nur unter Schmerzen ermöglichen.

Etwa 3½ Wochen nach dem Unfall gab ich dem Arbeitsleiter bekannt, dass ich das Ende der Genesung noch nicht absehen könne und gab sukzessive einvernehmlich meine Festschichten an andere Mitarbeiter ab. Gleichzeitig bot ich schriftlich an Tätigkeiten zu übernehmen, die weniger körperlich fordernd waren und die ich trotz Behinderung ausüben konnte. Jedoch blieb meine Anfrage vom Arbeitsleiter unbeantwortet und auch sonst wurde meine Arbeitsleistung vom AG nicht eingefordert. Es kamen bis heute keine Abmahnungen und es erfolgte keine Kontaktaufnahme des AGs um Arbeitsleistung einzufordern.
Eine Lohnabrechnung im Monat nach dem Unfall erhielt ich schon nicht mehr, da mein erwirtschafteter Umsatz ja Null war. Somit war ich zwar immer noch Mitarbeiter der Firma, hatte aber gleichzeitig keine festen Arbeitszeiten mehr.

Unterdessen reifte in mir der Gedanke eine besser bezahlte Tätigkeit aufzunehmen, weshalb ich Bewerbungen verschickte und auf die fristlose Kündigung meines AGs wartete. Die fehlenden Einnahmen konnte ich dank einer selbständigen, aber unregelmäßigen Nebentätigkeit verschmerzen. Auf Arbeitslosengeld spekulierte ich nicht, da die neue Tätigkeit bereits in Sicht war. Deshalb war ich einer potentiellen Sperrfrist gegenüber indifferent und blieb untätig das Arbeitsverhältnis selbst zu beenden.

Etwa 2 Monate nachdem ich meine Festschichten abgegeben hatte, meldete sich mein AG - inzwischen hat der Jahreswechsel stattgefunden - per Post. Allerdings nicht mit einer Kündigung, sondern durch die Zurücksendung meiner Lohnsteuerkarte, der Lohnsteuerbescheinigung und der Bescheinigung über die Abmeldung von der Sozialversicherung, welche beide auf den Zeitraum bis zum Unfalltag, meinem letzten Arbeitstag, datiert sind.

Daraufhin nehme ich telefonischen Kontakt mit der Personalabteilung des AGs auf. Mir wird nachdrücklich versichert, dass zu keinem Zeitpunkt Anlass dazu bestand eine Kündigung auszusprechen. Jedoch wurde mein Fernbleiben am Tag nach dem Unfall - an dem ich nicht einmal eine vereinbarte Schicht gehabt hätte - als mündliche Kündigung interpretiert, so der AG. Obwohl eine mündliche Vereinbarung mit dem Arbeitsleiter über das Aussetzen der Schichten bestand. Es wird ebenfalls behauptet ich sei nicht erreichbar gewesen, was eine Schutzbehauptung ist, da ich zu Dienstzeiten bereits bei 5-minütigen Verspätungen vom Arbeitsleiter auf dem Handy angerufen wurde. Abschließend wird mir empfohlen eine rückdatierte Kündigung einzureichen, die das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum Tag des Unfalls beendet.
Dieses Angebot lehne ich schriftlich ab, verweise auf das Fehlen einer schriftlichen Kündigung und lege ein Attest bei, das lediglich die Verletzung durch die Unfalleinwirkung bestätigt.
Daraufhin teilt mir der AG nach einer Woche mit, dass die Abmeldung aufgrund meines unentschuldigten Fehlens erfolgt sei und kein Anlass bestand zu vermuten, dass ich krank sei. Ferner, so der AG, reiche das eingereichte Attest nicht aus um das Fehlen zu erklären. Schließlich geht der AG in dem Schreiben einen Schritt auf mich zu und setzt eine Frist, innerhalb derer ich mich entscheiden soll meine alten Schichten wieder aufzunehmen.

Das kommt für mich nicht in Frage.
Mittlerweile hat eine CT-Untersuchung ergeben, dass damals eine Sehne angerissen war, und nicht wieder ganz zusammengewachsen ist, ergo vernarbt ist, was bei fordernden Tätigkeiten Schmerzen verursacht.

Meine Hauptfrage ist folgende: Reicht es nun das Arbeitsverhältnis mit einer normalen Kündigung zu beenden? Was muss ich dabei beachten?
Muss der AG die Abmeldung von der SV daraufhin rückgängig machen und zumindest die Krankenkassenbeiträge bis zum Kündigungsdatum ordnungsgemäß übernehmen?
War die Abmeldung von der SV überhaupt rechtens?
War das Angebot einer rückdatierten Kündigung rechtens?

Welche Pflichten hat der AG versäumt?

Die endgültige Zusage für die Aufnahme des neuen Arbeitsverhältnisses steht noch aus. Was muss ich im Hinblick auf eine etwaige Meldung beim Arbeitsamt (arbeitslos, arbeitssuchend) beachten?

Vielen Dank schon mal...








Eingrenzung vom Fragesteller
10.02.2009 | 17:36

Sehr geehrter Fragesteller,

gerne beantworte ich Ihre Frage.

Die Abmeldung zur SV durch den AG war rechtmäßig. Grundsätzlich decken sich zwar der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses und der Beschäftigung nach § 7 SGB IV, aber das BSG hat entschieden dass die Beschäftigung endet, wenn der AN nicht dienstbereit ist, er also seine Arbeitskraft nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung stellt und auch keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung hat. Seit dem Unfall ist bei Ihnen die Beschäftigung entfallen und damit waren Sie bei der SV abzumelden.
Der AG war auch nicht verpflichtet die Krankenkasse zu übernehmen.

Das Angebot einer rückdatierten Kündigung war rechtswidrig, da dies letztlich auf eine Täuschung hinausläuft. Sie sollten das Arbeitsverhältnis schriftlich kündigen und zwar mit der Frist aus dem Arbeitsvertrag. Nur eine schriftliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis.
Der AG war nicht verpflichtet das AV zu kündigen, es bestand formal weiter, aber rechtlich nur als leere Hülle, da es an der Beschäftigung fehlte.

Nach der Eigenkündigung sollten Sie sich unverzüglich beim Arbeitsamt arbeitslos melden. Ich gehe davon aus, dass die Anwartschaftszeit von 12 Monaten nach § 123 SGB III erfüllt ist, hier müsste ggf. genau gerechnet werden.

Wenn Sie der Arbeitsagentur nachweisen können, dass Sie wg. der Verletzung nicht mehr in der Lage sind und waren die alte Tätigkeit auszuüben, drohen Ihnen dort auch keine Schwierigkeiten.

Der AG hat keine fristlose oder ordentliche Kündigung ausgesprochen, wobei die Erfolgsaussichten auch zweifelhaft waren. Auch Sie konnten keine mündliche Eigenkündigung aussprechen. Der AG hätte Sie schriftlich zur Arbeit auffordern sollen und hätte dann eine fristlose Kündigung aussprechen können, denn Sie waren ja nicht krankgeschrieben. Der AG hat es versäumt hier für einen klaren Schnitt zu sorgen, allerdings ergeben sich hieraus keine Ansprüche für Sie.



Bewertung des Fragestellers 02.03.2009 | 11:00

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