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§ 3 EFZG, § 11 BUrlG; Berechnung bei Stundenlohn u. variabler Arbeitszeit, Überstund

21.03.2018 12:14 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von


Zusammenfassung: Ist der Jahresdurchschnitt der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit größer als die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit, handelt es sich bei der Differenz nicht um Überstunden im Sinne der Entgeltfortzahlung bei Urlaub bzw. Krankheit. Diese durchschnittliche Arbeitszeit ist maßgeblich.

Sehr geehrte Anwältin, sehr geehrter Anwalt!

ich arbeite seit >zehn Jahren in einer kleinen Firma, kein Tarifvertrag, kein Betriebsrat sprich keine Betriebsvereinbarungen. Die Lohn- und Gehaltsabrechnungen macht aber ein Steuerbüro! In meinem Arbeitsvertrag ist die Arbeitszeit auf 40,25 h/wöchentlich festgelegt (Mo - Do 8,5 h, Fr 6,25 h). Es ist ein Stundenlohn vereinbart.
In der Realität arbeite ich aber immer regelmäßig >45 h/ Woche. Immer unterschiedliche Stundenanzahl.

Nun zum Thema: Wenn ich mal krank bin, Urlaub habe und an Feiertagen wird mir dann der dementsprechende Tag mit den im Arbeitsvertrag geregelten Stunden vergütet. (Mo - Do 8,5 h, Fr 6,25 h)
Ich weiß das das eigentlich nicht korrekt ist, denn es müssten mindestens nach § 3 EFZG dreizehn vorhergehende Wochen für die Berechnung zugrunde liegen. Ich wollte auch bisher keinen Streit vom Zaun brechen, der Chef reagiert da sehr empfindlich mit den Worten: "Das gibt's schon lang nicht mehr und Überstunden kommen da nicht rein!"
Mit ist das Urteil des BAG von November 2001 bekannt, indem eine eindeutige Abgrenzung von Überstunden und eine Feststellung der regelmäßigen Arbeitszeit bekannt wird. Darin wird auch von einem Vergleichszeitraum von zwölf Monaten gesprochen, um den besonderen Eigenarten eines Arbeitsverhältnisses gerecht zu werden und um unbillige Zufallsergebnisse zu vermeiden. (Winterhalbjahr - wenig Arbeit - geringe Entgeltfortzahlung; Sommerhalbjahr - viel Arbeit - hohe Entgeltfortzahlung)
Beispiel: angefallene Arbeitsstunden im Juli 240 h, August: 185 h, im September: 271 h, im Oktober: 232,5 h; 4 Wochen Urlaub im November - berechnete Stunden: 161 h. Sie verstehen worauf ich hinaus will, ich muss mir genau überlegen wann ich wieviel Urlaub nehme - zum Beispiel: im November hatte ich aufgrund der Berechnungsgrundlage ~ 1.200,- € brutto weniger als im Vormonat. In einem selbst errechneten Schnitt der letzten zwölf Monate (tatsächlich geleistete Arbeitsstunden geteilt durch Arbeitstage) kam ich auf einen Tageschnitt von 10 h, d. h. in dem besagten November hätten eigentlich 200 h abgerechnet werden müssen.

Da ich meinem AG nun einen netten Brief zukommen lassen möchte nun meine Fragen: Wie wird in o. g. Fall richtig berechnet? Welche Gesetze bzw. aktuelle Urteile würden mir Rechtssicherheit geben? Denn sogar die IHK hat mir auf Nachfrage mitgeteilt, dass Überstunden nicht in die Berechnung von Urlaubs-, Feiertags- oder Krankheitsentgelt mit einfließen. Lt. BAG sind das aber bei Regelmäßigkeit keine Überstunden. Wann träte eine Verjährung der eigentlich falsch abgerechneten Urlaubs- Krankheits- und Feiertage ein? In meinem Bekanntenkreis wird z. B. auch bei jedem anders berechnet und keiner weiß wie und warum... nicht mal die Arbeitgeber...

Vielen Dank für eine baldige Antwort!





Einsatz editiert am 22.03.2018 17:43:40
23.03.2018 | 15:37

Antwort

von


(147)
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Grundsätzlich ist die Antwort nicht so schwer, allerdings müssen die Begriffe gut auseinandergehalten werden. Maßgeblich für die Zahlung des Lohnes, der wegen einer an einem Feiertag ausgefallenen Arbeit zu zahlen ist, ist § 2 Entgeltfortzahlungsgesetz. Danach ist die konkret an diesem Tag ausgefallene Arbeitszeit zu bezahlen. Lässt man einmal die Frage von Überstunden weg, dann wäre, weil Sie freitags wohl weniger arbeiten, die Vergütung für einen Feiertag der auf einen Freitag fällt geringer als die Vergütung die z.B. an einem Donnerstag zu zahlen ist. Das ist ja auch relativ einsichtig, wer z.B. in Teilzeit freitags gar nicht arbeitet, kann auch keine Feiertagsvergütung bekommen. Für die Feiertage kommt es also auf die konkret ausgefallene Arbeitszeit an. Wenn allerdings in den Tagen davor und danach Mehrarbeit angefallen war und Überstunden angeordnet waren, dann ist dies auch für den Feiertag zu vermuten. (Bundesarbeitsgericht 26. März 1985)

Für die Entgeltfortzahlung wegen Krankheit ist § 4 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz maßgeblich. Danach erhält der erkrankte Arbeitnehmer die Vergütung die er bei der für ihn maßgeblichen regelmäßigen Arbeitszeit erhalten hätte. Die regelmäßige Arbeitszeit schließt dann Überstunden wieder aus. Allerdings ist bei sozusagen regelmäßiger Mehrarbeit dieses regelmäßige eben nicht mehr als Überstunde anzusehen. Überstunde wäre dann nur noch das, was über einen regelmäßigen (Durchschnitt) hinausgeht. Das Bundesarbeitsgericht hat daher in dem von Ihnen ja auch schon angedeuteten Urteil vom 21.November 2001, Az. 5 AZR 265/00 entschieden, dass auf einen Durchschnitt von zwölf Monaten zurückgegriffen werden kann. Ergibt dieser Durchschnitt von zwölf Monaten eine regelmäßige, also praktisch gelebte durchschnittliche Arbeitszeit die mehr ist als die vertragliche Arbeitszeit, dann ist dieser Durchschnitt der Entgeltfortzahlung für den Krankheitsfall als Zeitfaktor zugrundezulegen. Das hat dann nichts damit zu tun, dass Überstunden nicht berücksichtigt werden. Was nämlich so regelmäßig anfällt, sind keine Überstunden, sondern mindestens erwartete, wenn auch nicht vertraglich als Basis geschuldete, Arbeitszeit.

Für die Frage, was während des Urlaubs zu zahlen ist, ist § 11 BUrlG maßgeblich. Danach kommt es auf den Durchschnitt der letzten 13 Wochen vor dem Urlaubsantritt an, ohne Überstunden. Auch hier gilt allerdings, dass für die Frage was Überstunden sind und was nicht Überstunden sind das eben zu der Entgeltfortzahlung wegen Krankheit gesagte. Stellt sich heraus, dass ein Jahresdurchschnitt an wöchentlicher Arbeitsleistung mehr ist als die vertragliche Arbeitszeit, dann ist alles bis zu diesem Durchschnitt nicht Überstunde. Hinzu kommt allerdings, das macht es jetzt vielleicht ein wenig kompliziert, dass Überstunden die in dem Urlaubszeitraum angefallen wären, die also die Kollegen die da waren arbeiten mussten und die der Arbeitnehmer der in Urlaub war auch hätte leisten müssen, wenn er nicht in Urlaub gewesen wäre, sind trotzdem zu vergüten. (Bundesarbeitsgericht 9. November 1999 9 AZR 771/98 )

Man muss also schon recht genau rechnen. Wichtig ist, dass Sie beweiskräftige Unterlagen über die von Ihnen geleisteten Arbeitsstunden mindestens eines Jahres haben. Wenn sich das aus den Lohnabrechnungen ergibt, dann ist das ja recht deutlich und dürfte auch vom Arbeitgeber nicht mehr zu bestreiten sein. Sie müssen daraus dann den Durchschnitt für die Woche bilden können damit dann für Krankheit und Urlaub gut argumentieren. Bei den Feiertagen funktioniert das so nicht, weil es ja sicherlich Schwankungen im Jahresverlauf gibt und die Feiertage immer ein bisschen anders liegen. Wenn sich aber dann aus den Aufzeichnungen der Woche vor und nach dem Feiertag Mehrstunden ergeben, ist auch das zu berücksichtigen.

Die Verjährung ist mit drei Jahren relativ lang. Dabei gilt, dass wenn es z.B. um den Lohn von Januar 2015 geht der Anspruch erst mit dem 31. Dezember 2018 verjährt. Sie können also theoretisch noch die entsprechenden Stunden seit Januar 2015 geltend machen. Allerdings sind in Arbeitsverträgen ganz oft sogenannte Verfallklausel enthalten. Diese sind meist sehr viel kürzer, in der Regel drei Monate. Da müssen Sie in Ihrem Arbeitsvertrag sehen, ob dort Derartiges geregelt ist.


Rechtsanwalt Jörg Klepsch
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Familienrecht

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