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§ 2038 BGB

17.08.2014 16:19 |
Preis: ***,00 € |

Erbrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Andre Jahn, LL.M. (US)


Zusammenfassung: Zwar ist das Mehrheitsprinzip in der Bruchteilsgemeinschaft dispositiv -(zwischen deren Mitgliedern!)-; eine Testamentsklausel, durch welche die Stimmrechte in der Erbengemeinschaft abweichend von den Erbquote geregelt werden, dürfte aber gegen den Numerus Clausus erbrechtlicher Institute verstoßen.

Im Palandt (Randziffer 2) zu § 2038 BGB steht folgendes:
§ 2038 BGB: der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung bestimmen, dass einzelnen Miterben besondere Verwaltungsrechte zustehen, dann liegt Testamentsvollstreckung vor (§ 2209 BGB).

A setzte seine Abkömmlinge B (zu 40%), C (zu 40%) und D (zu 20%) als seine Miterben ein.

Der nachfolgenden Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass Verwaltungsmaßnahmen gemäß § 2038 BGB auch mit Stimmenmehrheit beschlossen werden können (§ 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V. § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB). Einzig § 745 Abs. 3 bildet eine Einschränkung für wesentliche Veränderungen von Gegenständen. § 745 Abs. 3 BGB steht dem Verkauf einer Immobilie aber gemäß des beigefügten BGH-Urteils nicht entgegen, so dass die Erbengemeinschaft auch mit Mehrheit den Verkauf einer Immobilien beschließen kann, sofern der Preis einigermaßen angemessen ist.
Nachdem der A ja die sogar Möglichkeit hätte, mittels testamentarischer Verfügung den Miterben C für die Miterbenanteile der Miterben D und B durch Ernennung des C zum Testamentsvollstrecker (für die Miterbenanteile von D und B) die Verwaltungsbefugnis über ihre Miterbenanteile komplett zu entziehen, stellt sich die Frage, ob er (A) im Testament stattdessen nicht auch anordnen könnte, dass die Erbengemeinschaft Mehrheitsbeschlüsse im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nicht gegen den Willen des C beschliessen kann (also dem C also eine Art Vetorecht einräumt) was aus Sicht von D und B ein weniger weitgehender Eingriff darstellen würde, als eine Testamentsvollstreckung?
Wie könnte eine derartige Formulierung im Testament aussehen?





Die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben gemeinschaftlich zu (§ 2038 Abs. 1 BGB). Treffen die Erben keine gemeinsamen Bestimmungen, kann durch Stimmenmehrheit eine der Beschaffenheit des gemeinsamen Gegenstandes entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung beschlossen werden (§ 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB).

BGH · Urteil vom 28. September 2005 · Az. IV ZR 82/04

19 aa) Das Berufungsgericht hat die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage offen gelassen, ob mit Gegenstand im Sinne des § 745 Abs. 3 Satz 1 BGB der gesamte Nachlass (so die wohl herrschende Meinung, vgl. MünchKomm-BGB/Heldrich, 4. Aufl. § 2038 Rdn. 30; Ann, Die Erbengemeinschaft S. 22 f.; Brox, Erbrecht 21. Aufl. Rdn. 492; Staudinger/Langhein, BGB [2002] § 745 Rdn. 10, 42; Palandt/Edenhofer, BGB 64. Aufl. § 2038 Rdn. 6; Muscheler, ZEV 1997, 169, 225; Lange/Kuchinke, aaO § 43 I 3 b) oder auch bzw. nur der konkrete einzelne Nachlassgegenstand gemeint ist (LG Hannover NJW-RR 1990, 454; Soergel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2038 Rdn. 9; Schlüter, Erbrecht 15. Aufl. Rdn. 672; Staudinger/Werner, aaO § 2038 Rdn. 13).
20 Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. Für die Wesentlichkeit einer Veränderung ist auf den gesamten Nachlass abzustellen, anderenfalls läge in jeder Verfügung über einen Nachlassgegenstand eine wesentliche Veränderung; derartige Maßnahmen wären mithin nie ordnungsgemäß. Das wäre indes mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Mitwirkungsregelungen unvereinbar, die -wie vorstehend unter 2 a) ausgeführt -Verfügungen in den Katalog der möglichen Verwaltungsmaßregeln grundsätzlich mit einbeziehen.
21 Gestützt wird dies durch die Gesetzgebungsmotive zur Bruchteilsgemeinschaft. Die Frage nach dem Gegenstand der Gemeinschaft soll sich aus "den Vorschriften über die in Frage kommenden Rechtsinstitute" ergeben (Mugdan, aaO II. Band S. 488). Dies ist aus dem Kontext der maßgeblichen Verweisung des § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB der gesamte Nachlass. So regelt § 2038 Abs. 1 BGB -anders als etwa § 2040 Abs. 1 BGB -nicht (nur) die Verwaltung eines einzelnen Nachlassgegenstandes, sondern die Verwaltung des Nachlasses insgesamt (Muscheler, aaO 171). Auch zur Erhaltung notwendige Maßregeln im Sinne des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB können sowohl solche sein, die auf Erhaltung des Nachlasses in seiner Gesamtheit abzielen, als auch solche, die nur der Erhaltung bestimmter einzelner Nachlassgegenstände dienen (BGHZ 6, 76, 80 f.). Damit umfasst die Verweisung des § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB auf § 745 Abs. 3 BGB ebenso den Nachlass als Ganzen (vgl. BGHZ 140, 63, 66 f.; MünchKomm-BGB/Heldrich, aaO; Brox, aaO; Muscheler, aaO S. 225).
22 bb) Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansicht des Berufungsgerichts, es liege eine wesentliche Veränderung des Nachlasses vor, weil der Wert des Ferienhauses im Verhältnis zum Gesamtnachlass erheblich sei. Eine wesentliche Veränderung setzt voraus, dass durch die Verwaltungsmaßnahme die Zweckbestimmung oder Gestalt des Nachlasses in einschneidender Weise geändert werden würde (BGHZ 101, 24, 28; BGH, Urteile vom 8. März 2004 -II ZR 5/02 -BGH-Report 2004, 970 unter II 2 b; 14. November 1994 -II ZR 209/93 -NJW-RR 1995, 267 unter II 2 a aa und ständig). In diesem Zusammenhang misst das Berufungsgericht den wirtschaftlichen Auswirkungen der beabsichtigten Veräußerung zu wenig Gewicht bei.
23 Durch den Verkauf des Grundstücks wäre der an die Erbengemeinschaft zu zahlende Erlös im Wege der dinglichen Surrogation an die Stelle der Immobilie getreten (§ 2041 Satz 1 BGB). Der Verkauf hätte also nur die Zusammensetzung des Nachlasses verändert, ohne dessen Substanzwert zu mindern. Zweck der §§ 2038 ff., 743 ff. BGB ist es hingegen, Wertverluste des Nachlasses bis zu dessen Teilung zu vermeiden (AnwKomm-BGB/Ann, § 2038 Rdn. 1). Vor diesem Hintergrund stellt sich die geplante Veräußerung eines von mehreren Nachlassgrundstücken als bloße Umstrukturierung des Gesamtnachlasses dar, mit der lediglich das ursprünglich bestehende etwa gleichwertige Verhältnis von Barvermögen und Grundbesitz zugunsten des Barvermögens verschoben werden sollte. Bei einem Gesamtnachlasswert von über 800.000 € kann eine solche Veränderung des Nachlassbestandes in Höhe des zu erzielenden Kaufpreises von 144.000 € nicht als wesentlich gewertet werden; die wirtschaftliche Grundlage der Erbengemeinschaft bliebe davon unberührt (vgl. MünchKomm-BGB/K. Schmidt, aaO §§ 744, 745 Rdn. 25). Ebenso wenig würde dadurch der Charakter des gesamten Nachlasses geändert (vgl. BGHZ 140, 63, 69). Zum Nachlass gehörten mehrere Immobilien; das streitgegenständliche Ferienhaus hat ihm also nicht das maßgebliche Gepräge geben können.

Sehr geehrter Fragesteller,

ich greife aus der Sachverhaltsdarstellung, mal den „Fragetextteil" heraus, von dem ich annehme, dass er im Moment ihr Hauptanliegen ausdrückt. Falls ich da falsch liege, nutzen Sie bitte die kostenlose Nachfragefunktion.

Im Kern geht es Ihnen um folgendes: Statt der Testamentsvollstreckung„…stellt sich die Frage, ob er (A) im Testament stattdessen nicht auch anordnen könnte, dass die Erbengemeinschaft Mehrheitsbeschlüsse im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nicht gegen den Willen des C beschliessen kann (also dem C also eine Art Vetorecht einräumt) was aus Sicht von D und B ein weniger weitgehender Eingriff darstellen würde, als eine Testamentsvollstreckung?"
Wie könnte eine derartige Formulierung im Testament aussehen?..."

Ich beantworte diese Frage als die einzig explizit gestellte Frage, verbindlich wie folgt:

Der Testator A muss hier vor allem bedenken, dass es einen sogenannt-en „abschließenden „Numerus Clausus der testamentarischen Gestaltungsmöglichkeiten" gibt. Das Gesetz stellt dem Testator A eine ganze Reihe von Instituten zu Verfügung, auf deren Verwendung er zwingend angewiesen ist, wenn er ein wirksames und kein gesamt- oder teilnichtiges Testament errichten will, das zum Eingreifen der gesetzliche Erbfolge führen würde.

Eines dieser Institute ist die Testamentsvollstreckung, die Ihnen ja schon bekannt ist. Ein anderer Grundsatz ist der, dass die Stimmrechte innerhalb der Erbengemeinschaft den jeweiligen Erbquoten folgen (§ 745 Abs.1 S.2 BGB) und das ist, was mit Ihrer Klausel nach einem "Vetorecht" für C ausgehoben werden soll.

Zwar ist das Mehrheitsprinzip bei der Bruchteilsgemeinschaft des § 745 Abs.1 S.2 BGB dispositives Recht (BFH 29. Oktober 1987, Az.8 R V 87), von dem man also auch durch Rechtsgeschäft abweichen kann. Das kann meines Erachtens so aber eigentlich nur für deren Mitglieder, hier also die Miterben gelten, die davon nach dem Erbfall (!) abweichen könnten, nicht für den Erblasser, weil er es ansonsten in der Hand hätte, eben den abschließenden Numerus Clausus der erbrechtlichen Gestaltungs-möglichkeiten fast beliebig zu erweitern.

Ich muss daher von dieser Gestaltung abraten, eben weil ich sehr starke Zweifel an der Wirksamkeit einer solchen Klausel habe, die ich demzufolge auch nicht entwerfen kann und werde.

Weil ich nicht weiß, welches Regelungsziel Sie genau mit dieser Klausel verfolgen und auch nicht, warum etwa die Anordnung einer Testamentsvollstreckung nicht geeignet sein soll, um dieses Regelungsziel zu erreichen, empfehle ich, da Sie ja anscheinend relativ visiert sind, sich mit den Regeln der Testamentsvollstreckung vertrauter zu machen und zu prüfen, ob Sie ihr Regelungsziel damit oder mit den anderen anerkannten Gestaltungs-instituten des Erbrechts nicht rechtssicherer erreichen lässt. Auch eine Testamentsvoll-streckung kann z.B. auf einzelne Nachlassgegenstände beschränkt werden (§ 2208 Abs.1 S.2 BGB), falls das hier das Problem sein sollte.

Für Rückfragen weise ich auf die kostenlose, einmalige Nachfragefunktion hin.

Mit freundlichen Grüßen
Ra. Jahn

Nachfrage vom Fragesteller 19.08.2014 | 22:29

Sehr geehrter Herr Jahn,

danke für die Antwort.

Ich habe nochmals recherchiert. Die Testamentsvollstreckung ist nicht der einzige rechtlich mögliche Weg, die Verwaltungsbefugnis den Miterben nach § 2038 BGB zu entziehen.

Ich verweise auf die nachfolgenden Ausführungen:


Gemäß § 2038 BGB verwalten die Miterben die Miterbengemeinschaft i.d.R. gemeinschaftlich. Allerdings kann der Erblasser den einzelnen Miterben und auch Dritten Verwaltungsrechte einräumen (MünchKomm/Dütz, 3. Aufl., § 2038 Rn. 20);

Der Erblasser kann nach der Rechtsprechung des Reichgerichts den Erben die Verwaltung des Nachlasses durch Anordnung einer Testamentsvollstreckung entziehen oder sie durch Auflage (§ 1940 BGB) im Testament verpflichten die Verwaltung einem Miterben oder einem Dritten zu überlassen. RG HRR 1929 Nr. 500.

Es kann auch ein Verwaltungsvermächtnis (BGH-Urteil vom 8.5.1952, IV ZR 208/51) vorliegen.

Falls derartige schuldrechtliche Anordnungen nicht als Verwaltungsvollstreckung oder Vermächtnis anzusehen sind, können sie die Miterben einvernehmlich außer Kraft setzen (Ebbecke Recht 1918, 2, 3)

Das Urteil des BGH vom 8.5.1952, IV ZR 208/51 kann im Internet abgerufen werden.


Danach vermute ich, dass das Vetorecht des C sich auch mittels einer Auflage (im Testament) zu Gunsten des C und zu Lasten der anderen Miterben verwirklichen lässt? Wenn man als Erblasser die Erben mittels Auflage verpflichten kann, die Verwaltung einem Miterben komplett zu überlassen, könnte man vermuten, dass mittels Auflage eine Einschränkung der Verwaltungsbefugnis der Miterben in Sinne eines Vetorechts des C ebenfalls (also das Mehrheitsentscheidungen nicht gegen den C getroffen werden können) zulässig sein sollte.

Halten Sie auch mit Blick auf die o.a. Fundstellen an Ihrer Rechtsaufassung fest?

Mit freundlichen Grüssen


Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 20.08.2014 | 11:19

Sehr geehrter Fragesteller,

ich habe oben nicht die Rechtsauffassung vertreten, dass die Testamentsvollstreckung die „einzige" Möglichkeit ist, etwas zu realisieren, dass einem „Vetorecht" des C faktisch nahe kommen mag. Ich habe nur darauf hingewiesen, dass man sich an den Numerus Clausus der erbrechtlichen Ge-staltungsmöglichkeiten halten muss. Die Testamentsvollstreckung ist eine der anerkannten testamentarischen Gestaltungsformen, die Auflage (§ 1940 BGB) eine andere. Das scheint Ihnen auch klar geworden zu sein, da Sie ja nun nach dem Vetorecht für C in Form einer Auflage fragen.

Fraglich ist damit, ob eine Klausel, die beispielsweise lauten könnte:„Abweichend von den Erbquoten und abweichend von den Stimmrechten innerhalb der Erbengemeinschaft sollen A und B ihr Mehrheitsstimmrecht nicht gegen das Stimmrecht des C wirksam ausüben können" als Auflage wirksam wäre.

Eine Leistung i.S.d § 1940 BGB ist jedes Handeln oder Unterlassen. Darunter kann man natürlich auch die Ausübung von Stimmrechten in der Erbengemeinschaft subsumieren, auch wenn natürlich idealtyisch etwas Handfesteres gemeint ist. Der Numerus Clausus erbrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten wäre jetzt also gewahrt.

Eine solche Klausel würde auch nicht schon am Numerus Clausus der Gesell-schafts/Gemeinschaftsformen scheitern, weil das Mehrheitsprinzip aus § 745 Abs.1 S.2 BGB eben grundsätzlich dispositiv ist, so dass auch Gemeinschaftsformen zulässig sind, in denen Stimmrechte und Anteile nicht einander gekoppelt sind bzw. die Stimmrechte entsprechend obiger Klausel beschränkt.

Die von Ihnen zitierte Entscheidung (BGH vom 8. Mai 1952 IV ZR 208/51) sagt dagegen über die Frage, ob eine testamentarische Klausel, nach der letzten Endes die Stimmrechte innerhalb der Erbengemeinschaft entsprechend obiger Klausel beschränkt werden können so gar nichts aus. Sie sagt nur aus, dass es zulässig ist einem Miterben bestimmte Verwaltungsbefugnisse zuzuweisen. In den wichtigsten Passagen der Entscheidungsgründe geht es um die Abgrenzung von Notverwaltungsmaßnahmen und sonstigen Verwaltungsmaßnahmen, was hier nicht die Frage ist.

Wenn ich sie richtig verstehe, lässt sich ihr Hauptargument wie folgt präziseren: Wenn es zulässig ist, die Alleinverwaltung einem Erben zuzuwenden, muss es auch zulässig sein, die Stimmrechte abweichend von den Erbquoten zu regeln und gem. obiger Klausel zu beschränken: Im Falle der Alleinverwaltung braucht der Alleinverwalter ja gar keine Stimmenmehrheit. Er entscheidet für sich, ohne dass es auf die Stimmen der anderen Miterben überhaupt irgendwie ankommt. Das wäre im Streitfall das Argument von C, um die Wirksamkeit dieser Klausel aufrecht zu erhalten.

Wie würden nun A-und B argumentieren, wenn Ihnen an der Unwirksamkeit dieser Klausel gelegen wäre? Z.B.: Das eben genannte Argument für C vermengt in unzulässiger Weise zwei Dinge: Eine zulässige Beschränkung bzw. Zuweisung von Verwaltungsbefugnissen einerseits und eine Beschränkung der Stimmrechte andererseits. Eine zulässige Beschränkung der Verwaltungsbefugnis wäre etwa: „Nur C hat das Recht das Haus zu verwalten" oder sogar die Anordnung einer Alleinverwaltung: „Das Recht der Verwaltung der Erbengemeinschaft steht ausschließlich dem C zu." Die obige Klausel sagt aber über Verwaltungsbefugnisse gar nichts aus.

Im Endergebnis: Nein, ich bleibe bei meiner ursprünglichen Rat. Benutzen Sie diese Klausel nicht. Das Risiko, das sie durch diese sehr atypische Klausel das Testament im Ganzen, das ich nicht einmal kenne, vielleicht sogar vollkommen unnötig angreifbar machen, ist zu groß. Im übrigen könnte sogar C versucht sein, aus dieser Klausel „Zucker zu ziehen", um auf mehr als die 20% seiner testamentarischen Erbquote zu kommen, nämlich auf das 1/3, das ihm beim Eingreifen der gesetzliche Erbfolge zustehen würde, denn letzten Endes ist es hier ja C dem vor allem an der Unwirksamkeit des Testamentes gelegen ist. Dazu müsste C etwa argumentieren: Nein, die Reduktion meines Erbteils auf 20% war vom Testator so nie gemeint. Die Sperrminorität macht doch klar, dass der Testator mir keineswegs weniger als den gesetzlichen Erbteil zuwenden wollte & sw.

Mit freundlichen Grüßen
Ra. Jahn

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