§ 2038 BGB

Zusammenfassung: Zwar ist das Mehrheitsprinzip in der Bruchteilsgemeinschaft dispositiv -(zwischen deren Mitgliedern!)-; eine Testamentsklausel, durch welche die Stimmrechte in der Erbengemeinschaft abweichend von den Erbquote geregelt werden, dürfte aber gegen den Numerus Clausus erbrechtlicher Institute verstoßen.

Im Palandt (Randziffer 2) zu § 2038 BGB steht folgendes:
§ 2038 BGB: der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung bestimmen, dass einzelnen Miterben besondere Verwaltungsrechte zustehen, dann liegt Testamentsvollstreckung vor (§ 2209 BGB).

A setzte seine Abkömmlinge B (zu 40%), C (zu 40%) und D (zu 20%) als seine Miterben ein.

Der nachfolgenden Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass Verwaltungsmaßnahmen gemäß § 2038 BGB auch mit Stimmenmehrheit beschlossen werden können (§ 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V. § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB). Einzig § 745 Abs. 3 bildet eine Einschränkung für wesentliche Veränderungen von Gegenständen. § 745 Abs. 3 BGB steht dem Verkauf einer Immobilie aber gemäß des beigefügten BGH-Urteils nicht entgegen, so dass die Erbengemeinschaft auch mit Mehrheit den Verkauf einer Immobilien beschließen kann, sofern der Preis einigermaßen angemessen ist.
Nachdem der A ja die sogar Möglichkeit hätte, mittels testamentarischer Verfügung den Miterben C für die Miterbenanteile der Miterben D und B durch Ernennung des C zum Testamentsvollstrecker (für die Miterbenanteile von D und B) die Verwaltungsbefugnis über ihre Miterbenanteile komplett zu entziehen, stellt sich die Frage, ob er (A) im Testament stattdessen nicht auch anordnen könnte, dass die Erbengemeinschaft Mehrheitsbeschlüsse im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nicht gegen den Willen des C beschliessen kann (also dem C also eine Art Vetorecht einräumt) was aus Sicht von D und B ein weniger weitgehender Eingriff darstellen würde, als eine Testamentsvollstreckung?
Wie könnte eine derartige Formulierung im Testament aussehen?





Die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben gemeinschaftlich zu (§ 2038 Abs. 1 BGB). Treffen die Erben keine gemeinsamen Bestimmungen, kann durch Stimmenmehrheit eine der Beschaffenheit des gemeinsamen Gegenstandes entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung beschlossen werden (§ 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB).

BGH · Urteil vom 28. September 2005 · Az. IV ZR 82/04

19 aa) Das Berufungsgericht hat die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage offen gelassen, ob mit Gegenstand im Sinne des § 745 Abs. 3 Satz 1 BGB der gesamte Nachlass (so die wohl herrschende Meinung, vgl. MünchKomm-BGB/Heldrich, 4. Aufl. § 2038 Rdn. 30; Ann, Die Erbengemeinschaft S. 22 f.; Brox, Erbrecht 21. Aufl. Rdn. 492; Staudinger/Langhein, BGB [2002] § 745 Rdn. 10, 42; Palandt/Edenhofer, BGB 64. Aufl. § 2038 Rdn. 6; Muscheler, ZEV 1997, 169, 225; Lange/Kuchinke, aaO § 43 I 3 b) oder auch bzw. nur der konkrete einzelne Nachlassgegenstand gemeint ist (LG Hannover NJW-RR 1990, 454; Soergel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2038 Rdn. 9; Schlüter, Erbrecht 15. Aufl. Rdn. 672; Staudinger/Werner, aaO § 2038 Rdn. 13).
20 Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. Für die Wesentlichkeit einer Veränderung ist auf den gesamten Nachlass abzustellen, anderenfalls läge in jeder Verfügung über einen Nachlassgegenstand eine wesentliche Veränderung; derartige Maßnahmen wären mithin nie ordnungsgemäß. Das wäre indes mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Mitwirkungsregelungen unvereinbar, die -wie vorstehend unter 2 a) ausgeführt -Verfügungen in den Katalog der möglichen Verwaltungsmaßregeln grundsätzlich mit einbeziehen.
21 Gestützt wird dies durch die Gesetzgebungsmotive zur Bruchteilsgemeinschaft. Die Frage nach dem Gegenstand der Gemeinschaft soll sich aus "den Vorschriften über die in Frage kommenden Rechtsinstitute" ergeben (Mugdan, aaO II. Band S. 488). Dies ist aus dem Kontext der maßgeblichen Verweisung des § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB der gesamte Nachlass. So regelt § 2038 Abs. 1 BGB -anders als etwa § 2040 Abs. 1 BGB -nicht (nur) die Verwaltung eines einzelnen Nachlassgegenstandes, sondern die Verwaltung des Nachlasses insgesamt (Muscheler, aaO 171). Auch zur Erhaltung notwendige Maßregeln im Sinne des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB können sowohl solche sein, die auf Erhaltung des Nachlasses in seiner Gesamtheit abzielen, als auch solche, die nur der Erhaltung bestimmter einzelner Nachlassgegenstände dienen (BGHZ 6, 76, 80 f.). Damit umfasst die Verweisung des § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB auf § 745 Abs. 3 BGB ebenso den Nachlass als Ganzen (vgl. BGHZ 140, 63, 66 f.; MünchKomm-BGB/Heldrich, aaO; Brox, aaO; Muscheler, aaO S. 225).
22 bb) Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansicht des Berufungsgerichts, es liege eine wesentliche Veränderung des Nachlasses vor, weil der Wert des Ferienhauses im Verhältnis zum Gesamtnachlass erheblich sei. Eine wesentliche Veränderung setzt voraus, dass durch die Verwaltungsmaßnahme die Zweckbestimmung oder Gestalt des Nachlasses in einschneidender Weise geändert werden würde (BGHZ 101, 24, 28; BGH, Urteile vom 8. März 2004 -II ZR 5/02 -BGH-Report 2004, 970 unter II 2 b; 14. November 1994 -II ZR 209/93 -NJW-RR 1995, 267 unter II 2 a aa und ständig). In diesem Zusammenhang misst das Berufungsgericht den wirtschaftlichen Auswirkungen der beabsichtigten Veräußerung zu wenig Gewicht bei.
23 Durch den Verkauf des Grundstücks wäre der an die Erbengemeinschaft zu zahlende Erlös im Wege der dinglichen Surrogation an die Stelle der Immobilie getreten (§ 2041 Satz 1 BGB). Der Verkauf hätte also nur die Zusammensetzung des Nachlasses verändert, ohne dessen Substanzwert zu mindern. Zweck der §§ 2038 ff., 743 ff. BGB ist es hingegen, Wertverluste des Nachlasses bis zu dessen Teilung zu vermeiden (AnwKomm-BGB/Ann, § 2038 Rdn. 1). Vor diesem Hintergrund stellt sich die geplante Veräußerung eines von mehreren Nachlassgrundstücken als bloße Umstrukturierung des Gesamtnachlasses dar, mit der lediglich das ursprünglich bestehende etwa gleichwertige Verhältnis von Barvermögen und Grundbesitz zugunsten des Barvermögens verschoben werden sollte. Bei einem Gesamtnachlasswert von über 800.000 € kann eine solche Veränderung des Nachlassbestandes in Höhe des zu erzielenden Kaufpreises von 144.000 € nicht als wesentlich gewertet werden; die wirtschaftliche Grundlage der Erbengemeinschaft bliebe davon unberührt (vgl. MünchKomm-BGB/K. Schmidt, aaO §§ 744, 745 Rdn. 25). Ebenso wenig würde dadurch der Charakter des gesamten Nachlasses geändert (vgl. BGHZ 140, 63, 69). Zum Nachlass gehörten mehrere Immobilien; das streitgegenständliche Ferienhaus hat ihm also nicht das maßgebliche Gepräge geben können.