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§ 128 (2) BauGB


23.06.2005 21:33 |
Preis: ***,00 € |

Verwaltungsrecht



Bei der Streitfrage, ob es sich bei der inzwischen neu ausgebauten Straße um deren erstmalige Herstellung nach § 128 (1) 2. BauGB handelt, werden seitens der Verwaltung wechselnde Argumente ins Feld geführt. Es wird über die 1972/73 nach den Merkmalen der endgültigen Herstellung der s.Zt. gültigen Satzung hergestellte Straße gesagt: "es fehlt der Feinbelag", "die Randsteine oder der Entwässerungskanal sind bis heute nicht vorhanden" und "in weiten Teilen fehlt ein Unterbau nach den Regeln der Technik" (die Angaben stammen aus der Zeit der Zweitherstellung = Herbst 2004). Davon ist lediglich richtig - und alles andere ist unwahr -, daß anstelle von Randsteinen in der häufig üblichen Weise eine bewachsene Erdaufschüttung am Straßenrand die Regenwässer zu den links und rechts der Straße angebrachten Sickerschächten (Gullys) geleitet hat.
Frage: Kann allein durch unwahre Behauptungen und durch das Nichtvorhandensein von Randsteinen der tatsächliche Sachverhalt so gedreht werden, daß die Straße als nicht endgültig fertiggestellt zu sehen ist?

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Sehr geehrte(r) Fragesteller(-in),

zunächst einmal vielen Dank für Ihre Anfrage. Diese möchte ich auf Grundlage Ihrer Angaben wie folgt beantworten:

Was unter der „erstmalige(n) Herstellung einschließlich der Einrichtungen für die Entwässerung und die Beleuchtung“ einer Strasse nach § 128 Abs.1 S.2 BauGB zu verstehen ist, wird von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in etwa so definiert (BVerwG, zit. aus DRsp V -527-328g):


»...§ 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBauG knüpft mit dem Merkmal »ihre erstmalige Herstellung« an § 127 Abs. 2 BBauG an und bezieht sich demzufolge jeweils auf eine bestimmte Erschließungsanlage insgesamt .. . Dieser Zusammenhang zwingt dazu, bei der Frage nach der zu beurteilenden Erschließungsanlage i. S. des § 127 Abs. 2 BBauG anzusetzen, d. h. der Erschließungsanlage als solcher und nicht etwa nur bei einzelnen Teilflächen. Erst wenn geklärt ist, was »die Erschließungsanlage« ist, kann Ä in einem zweiten Schritt Ä gefragt werden, ob diese Anlage durch die Baumaßnahme, die bzw. deren Kosten Gegenstand der Betrachtung sind, erstmalig hergestellt, d. h. gleichsam »neu« angelegt, oder aber nach einer früheren (erstmaligen) endgültigen Herstellung lediglich verändert, erweitert oder verbessert worden ist. Werden Straßenverhältnisse umgestaltet, so erfordert die Entscheidung über das Vorliegen einer erstmaligen Herstellung (§ 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBauG), den neuen Zustand mit dem alten Zustand zu vergleichen. Grundlage dieses Vergleichs hat § 127 Abs. 2 BBauG, d. h. die Erschließungsanlage zu sein: Ergibt der Vergleich, daß die ausgebaute Straße ... identisch ist mit einer bereits früher zu irgendeinem Zeitpunkt im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts »endgültig« hergestellten Verkehrsanlage, schließt das die Annahme aus, die für die abzurechnende Baumaßnahme entstandenen Kosten seien solche einer erstmaligen Herstellung i. S. des § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBauG. Fehlt es dagegen an einer solchen Identität, ist mithin die Erschließungsanlage, die durch die abzurechnende Baumaßnahme »entstanden« ist, nicht identisch mit einer bereits früher im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts »endgültig« hergestellten Anlage, sondern eine Ä insgesamt gesehen Ä andere Anlage, hat das zur Folge, daß diese Erschließungsanlage insgesamt erstmalig hergestellt worden ist und die Ausbaukosten Kosten »ihrer erstmaligen Herstellung« (§ 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBauG) sind. ...«

Auf den Punkt gebracht: Die Erschließungsanlage darf nicht identisch mit der alten sein, wie zB bei neuen, aber nur funktionellen Teileinrichtungen. Dies ist –wenn ich es recht überschaue- einheitliche Tendenz der im Erschließungsrecht bekanntlich nicht immer klar strukturierten Verwaltungsrechtsprechung und scheint in Ihrem Fall gegen die Rechtsauffassung der Gemeinde zu sprechen.

Wenn also, wie Sie berichteten, die Gemeinde sich etwas variierend und mehrheitlich zu Unrecht darauf beruft,
"es fehle der Feinbelag", "die Randsteine oder der Entwässerungskanal seien bis heute nicht vorhanden" und "in weiten Teilen fehle ein Unterbau nach den Regeln der Technik", aber es mit Ihrem Bericht allein um die Alternativen Randsteine /-eine bewachsene Erdaufschüttung am Straßenrand mit Gully geht, ist dies mit der Rechtsprechung m.E. KEINE erstmalige Herstellung. Denn es handelt sich nur um eine –neue- funktionelle Teileinrichtung. Die rechtliche Grundlage einer Erhebung von Erschließungsaufwand – die Gemeinde beruft sich hier wahrscheinlich auf § 127 Abs.2 BauGB- sehe ich deswegen nicht.

Aber um die Einschätzung auf mehrere Beine zu stellen: Zu den gleichen Ergebnis käme man, wenn man mit dem BVerwG (BVerwGE 99,18) -hier ging es um einen Fall aus Baden-Württemberg, der aber thematisch (Strassenwall) nur bedingt vergleichbar ist- an den „Sondervorteil“ einer verbesserten Erschließungsanlage anknüpft. Einen solchen „Sondervorteil“ vermag ich bei einer Umstellung Randsteine /Sickerschächte, resp. Gullys, nicht zu erkennen.

Schlußendlich meine ich, daß auch der dritte Anknüpfungspunkt der Rechtsprechung, die sog. „funktionelle Erstmaligkeit“ auf Grundlage Ihrer Sachverhaltsdarstellung eher für Sie spricht. Denn die erstmalige Herstellung i.S.d. § 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB ist das sog. Stadium eines technischen Ausbauzustandes, in dem die jeweiligen Teile einer Erschließungsanlage entsprechend den im Zeitpunkt ihrer Herstellung geltenden Ausbauvorschriften bzw. Ausbaugepflogenheiten hergestellt sind. Maßgebend für die Beurteilung der erstmaligen Herstellung ist also der Zustand der Anlage in dem Zeitpunkt, in dem sie Erschließungsfunktion erlangte. Dies war in Ihrem Fall vor immerhin 32 Jahren.

Ich halte deswegen im Ergebnis die Erhebung eines Erschließungsbeitrages in Ihrem Fall unter dreierlei rechtlichen Anknüpfungspunkten –Erstmaligkeit, Sondervorteil und Funktionalität- für unberechtigt. Dies bitte ich Sie aber als eine rechtliche Einschätzung „aus der Ferne“ einzuordnen. Denn ein sicheres Urteil ist hier nur durch Augenschein möglich.

Hinsichtlich des Aspektes der Erweiterung / Verbesserung zweifelsfrei entgegen § 128 Abs.1 BauGB schon bestehender Erschließungsanlagen (§ 128 Abs.2 BauGB) verweise ich – auch wenn dies nicht Ihre eigentliche Frage war- auf die zutreffende Parallelantwort des Kollegen Weiß.

Ich hoffe aber, Ihnen mit dieser Antwort zunächst einmal weitergeholfen zu haben. Für Rückfragen stehe ich Ihnen im Rahmen der kostenlosen Nachfragefunktion von „Frag einen Anwalt“ selbstverständlich zur Verfügung, ebenso für eine weitergehende Interessenwahrnehmung.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Thomas Schimpf
- Rechtsanwalt -

Tel.: +49 (0)39 483 97825
Fax: +49 (0)39 483 97828
E-Mail: ra.schimpf@gmx.de
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