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§ 12 TzbfG


12.08.2007 18:50 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Stefan Steininger



www.bdphg.de/informationen/mandantenrundbriefe/mandantenrundbrief_20062.pdf

Zur folgenden Passage des BAG-Urteils ein Nachfrage:

heißt das nun, dass AGB-rechtlich vereinbart werden kann, dass die wöchentliche Regelarbeitszeit, die bei einer 6-Tage Woche 42,5 Stunden beträgt pro Woche maximal auf 34 Stunden (Direktionsrecht) gesenkt werden kann, wenn dies im Arbeitsvertrag vereinbart wurde, oder heißt das, dass man den Vertrag AGB-rechtlich auch so gestalten kann, dass die monatliche Arbeitszeit vom Arbeitgeber um bis zu 20% herabgesenkt werden kann und lediglich die monatsdurchschnittliche Wochenarbeitszeit 34 Stunden im genannten Fall nicht unteschreiten darf.

Letzteres würde heißen, dass es durchaus sein kann, dass der Arbeitnehmer (auf Anweisung des Arbeitgebers) in einer Woche mal weniger als 34 Stunden arbeitet und lediglich die monatliche wöchentliche Durchschnittsarbeitszeit 34 Stunden nicht unterschreiten darf.

Da im Fallbeispiel der Lohn/Gehalt ja monatlich am Ende des Kalendermonats ausbezahlt wird, muß der Arbeitnehmer auch bei einer Vereinbarung, die faktisch bedeutet dass die sich im Kalendermonat nur die wöchentliche Durchschnittsarbeitszeit zwischen 34 Stunden (34 Stunden sind die Sockelarbeitszeit im Durchschnitt des Kalendermonats) und 42,5 Stunden bewegen kann, im Extremfall keine Einkunftseinbußen von mehr als 20% hinnehmen.

Des Weiteren stellt sich die Frage, ob (siehe auch o.a. Internetseite, Seite 3) diese Vereinbarung mit einem Vollzeitbeschäftigten getroffen werden kann, oder ob die Regelung § 12 TzBfG nur mit Teilzeitbeschäftigten getroffen werden kann? Hier soll mit einem bisher Vollzeitbeschäftigten im Zuge einer Lohnerhöhung ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen werden.





) Das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung sind angemessen zum Ausgleich zu bringen. Hierzu kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die der Senat im Urteil vom 12. Januar 2005 (- 5 AZR 364/04 - AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) zur Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten aufgestellt hat (ähnlich im Ansatz ErfK/Preis 6. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 54; Reichold RdA 2002, 321, 330 f.; Hanau ZIP 2005, 1661, 1662 ff.) . Danach darf der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst nicht mehr als 25 - 30 % des Gesamtverdienstes ausmachen. Bei der Festlegung dieses Prozentsatzes hat der Senat berücksichtigt, dass der Arbeitgeber in jenem Fall nicht nur die Gewährung einer übertariflichen Zulage zum Monatsentgelt widerrufen hatte, sondern auch eine Fahrtkostenerstattung. Hierbei handelte es sich nicht um eine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeit, sondern um einen Ersatz von Aufwendungen, die der Arbeitnehmer an sich selbst tragen muss (Senat 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - aaO, zu B I 4 d der Gründe) . Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Vereinbarung über Arbeit auf Abruf geht es dagegen allein um den Umfang der im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Arbeitspflicht. Das schließt einen über 25 % hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung aus. Die vom Arbeitgeber abrufbare über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Bei einer Vereinbarung über die Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit beträgt demzufolge das Volumen 20 % der Arbeitszeit.






Frage in Kategorie: Recht & Justiz - Arbeitsrecht
Betreff: BAG-Urteil vom 7.12.2005, 5 AZR 535/04
Einsatz: €40,00
Status: Beantwortet
geschrieben am 22.07.2007 11:16:00

Sehr geehrte Damen und Herren,

zur Flexibilsierung der Arbeitszeiten folgende Fragen:


Habe ich das (BAG-Urteil) richtig verstanden:


Ich kann etwa mit dem Arbeitnehmer eine regelmäßig wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbaren und vertraglich festlegen, dass ich in meiner Eigenschaft als Arbeitgeber, wenn es die Auftragslage aus meiner Sicht erfordert, berechtigt bin die durchschnittliche monatlich (bezahlte) Arbeitszeit um 20% zu kürzen (also im Durchschnitt auf 32 Stunden pro Woche). Eine derartige Regelung hält den § 307 BGB Stand.

Ich könnte dann auch anweisen, dass der im Kalendermonat statt 22 Tage (im Beispiel wurde von 22 Arbeitstage ausgegangen) nur 18 Tage (8 Stunden) arbeitet und 4 Tage ganz wegbleibt. Im Monatsdurchschnitt würde es dann bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von etwas mehr als 32 Stunden wöchentlich verbleiben.

Ist das korrekt?


Könnte Individualvertraglich, in dem in den Prozensatz (der hier 20% beträgt) des flexiblen Arbeitszeitbestandteils eine größere Bandbreite als 20% mit meinem Arbeitnehmer aushandeln und den Prozentsatz dann handschriftlich in den Arbeitsvertrag eintragen?. Zu hoch darf aus meiner auch der individuell (ich dachte an 30%) ausgehandelte Prozensatz m.E. nicht sein, da das ein Verstoß gegen § 134 BGB (Verlagerung des Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer) darstellen würde

Für den Fall der Unwirksamkeit der individuellen ausgehandelten 30% beabsichtige ich eine Ersatzregelung mit 20% (die ja AGB-rechtlich zulässig ist) in den Arbeitsvertrag einzufügen.


Ich beabsichtige mit einem Arbeitnehmer,der bereits seit einem Jahr bei mir ein unbefristetes Arbeitsverhältnis hat, wegen einer Lohnerhöhung/inklusiv Änderungen der Kündigungsfristeneinen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen und die o.a. Regelungen einzufügen. Bestehen diesbezüglich Bedenken?


Hinweis: Tarifbindung besteht nicht. Das Kündigungschutzgesetz ist wegen der gringen Mitarbeiter(innen)-Anzahl nicht anwendbar.

Mit freundlichen Grüßen






Bundesarbeitsgericht Urteil vom 7.12.2005, 5 AZR 535/04
41

a) Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das dispositive Recht (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen (vgl. MünchKommBGB/Basedow 4. Aufl. § 307 Rn. 31 ). Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist grundsätzlich ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8, 22, zu B III 2 der Gründe) . Da der Arbeitnehmer Verbraucher iSv. § 310 Abs. 3 BGB ist (Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - AP BGB § 310 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu V 1 der Gründe ) , sind allerdings gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (Senat 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - AP ArbZG § 6 Nr. 8, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 3 c der Gründe).

42

b) Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen. Die Erbringung von Arbeit in starren Arbeitszeitrastern ist heute kaum noch möglich. Kurzfristige Auftragsschwankungen erfordern flexible Arbeitszeitsysteme. Zahlreiche Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen enthalten bereits seit längerer Zeit bedarfsorientierte Arbeitszeitregelungen. Bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, auf unterschiedlichen Arbeitsanfall rasch und angemessen reagieren zu können. Das Kündigungsrecht ist hierzu nicht geeignet, weil betriebsbedingte (Änderungs-)Kündigungen einen dauerhaften Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten voraussetzen (vgl. BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40, 42, zu B I 1 der Gründe) . Hinzu kommen häufig lange Kündigungsfristen, die einer kurzfristigen Änderung der Arbeitszeit entgegenstehen (dazu BAG 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118) .Der Verweis auf die Änderungskündigung ist aber auch unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer nicht angemessen, weil hierdurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet wird. Die Änderungskündigung führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhebt (§ 4 KSchG).

43

c) Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit hat. Hiervon hängt regelmäßig die Höhe des von ihm erzielten Einkommens ab (vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - NZA 2006, 40, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 2 b bb (1) der Gründe) . Dem Arbeitnehmer wird eine umso größere Planungssicherheit ermöglicht, je weniger variabel der Umfang der Arbeitszeit ausgestaltet ist. Bei festen Arbeitszeiten kann der Arbeitnehmer seine Freizeit planen und prüfen, ob er ggf. ein weiteres Teilzeitarbeitsverhältnis eingehen kann und möchte.

44

d) Das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung sind angemessen zum Ausgleich zu bringen. Hierzu kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die der Senat im Urteil vom 12. Januar 2005 (- 5 AZR 364/04 - AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) zur Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten aufgestellt hat (ähnlich im Ansatz ErfK/Preis 6. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 54; Reichold RdA 2002, 321, 330 f.; Hanau ZIP 2005, 1661, 1662 ff.) . Danach darf der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst nicht mehr als 25 - 30 % des Gesamtverdienstes ausmachen. Bei der Festlegung dieses Prozentsatzes hat der Senat berücksichtigt, dass der Arbeitgeber in jenem Fall nicht nur die Gewährung einer übertariflichen Zulage zum Monatsentgelt widerrufen hatte, sondern auch eine Fahrtkostenerstattung. Hierbei handelte es sich nicht um eine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeit, sondern um einen Ersatz von Aufwendungen, die der Arbeitnehmer an sich selbst tragen muss (Senat 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - aaO, zu B I 4 d der Gründe) . Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Vereinbarung über Arbeit auf Abruf geht es dagegen allein um den Umfang der im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Arbeitspflicht. Das schließt einen über 25 % hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung aus. Die vom Arbeitgeber abrufbare über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Bei einer Vereinbarung über die Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit beträgt demzufolge das Volumen 20 % der Arbeitszeit.

45

Eine solche Regelung berücksichtigt die berechtigten beiderseitigen Interessen in angemessener Weise. Hierdurch wird dem Arbeitgeber ein hohes Maß an Flexibilität eingeräumt. Bei einer Sockelarbeitszeit von 30 Wochenstunden kann er über eine vereinbarte Arbeit auf Abruf die regelmäßige Arbeitszeit in der Woche auf bis zu 37,5 Stunden heraufsetzen. Soweit die Voraussetzungen für die Anordnung von Überstunden vorliegen, kann die Arbeitszeit noch weiter verlängert werden. Die Höchstgrenze von 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit führt aber auch zu einem Schutz der Arbeitnehmer vor Vereinbarungen, die nur eine geringe Mindestarbeitszeit und einen hohen variablen Arbeitszeitanteil vorsehen und so die Planungssicherheit des Arbeitnehmers in unangemessener Weise beeinträchtigen. Je geringer die vereinbarte wöchentliche Mindestarbeitszeit ist, desto geringer ist rechnerisch die einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Ist zB eine Mindestarbeitszeit von 15 Wochenstunden vereinbart, beträgt die zusätzlich abrufbare Arbeitsleistung nur 3,75 Stunden. Will der Arbeitgeber ein relativ hohes Maß an Flexibilität, darf er mit dem Arbeitnehmer keine allzu niedrige Mindestarbeitszeit vereinbaren.

46

e) Die vorliegend vereinbarte Arbeit auf Abruf entspricht nicht diesen Anforderungen. Nach § 4.1 Satz 1 des Arbeitsvertrags sollte die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 30 Stunden betragen. Die in § 4.2 Satz 1 geregelte Verpflichtung der Klägerin, auf Anforderung der Beklagten weitere zehn Stunden in der Woche zu arbeiten, benachteiligt die Klägerin unangemessen (§ 307 Abs. 1 und 2 BGB). Die vereinbarte Arbeit auf Abruf beträgt ausgehend von der festgelegten Mindestarbeitszeitdauer von 30 Stunden in der Woche 33,33 %. Die Klausel ist damit gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

47

IV. Die Unwirksamkeit von § 4.2 Satz 1 des Arbeitsvertrags führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer regelmäßigen Arbeitszeit der Klägerin von 30 Stunden in der Woche. Die gebotene ergänzende Vertragsauslegung ergibt vielmehr eine regelmäßige Arbeitszeit von 35 Stunden in der Woche. Die Beklagte kann dabei auf Anforderung von der Klägerin eine Arbeitsleistung von bis zu 40 Wochenstunden verlangen.

48

1. Die in § 4.2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vereinbarte Arbeit auf Abruf steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit der in § 4.1 vereinbarten Arbeitszeit von 30 Wochenstunden. Die Beklagte wollte gerade keine feste Wochenarbeitszeit vereinbaren, sondern ausgehend von einem festen Arbeitszeitsockel Arbeit auf Abruf. Die Unwirksamkeit der Regelung über die Arbeit auf Abruf führt deshalb auch zur Unwirksamkeit der in § 4.1 vereinbarten Mindestarbeitszeit von 30 Wochenstunden. Ebenso ist § 4.4 des Arbeitsvertrags unwirksam, wonach die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte hat, mehr als 30 Stunden in der Woche beschäftigt zu werden. Auch diese Klausel steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit § 4.2 des Arbeitsvertrags. § 4.4 sichert die Abrufvereinbarung. Die Klausel soll der Beklagten dauerhaft die Möglichkeit zu der in § 4.2 vereinbarten variablen Arbeitszeitgestaltung offen halten. Die Unwirksamkeit des § 4.2 Satz 1 führt damit zur Unwirksamkeit der gesamten davon abhängigen vertraglichen Arbeitszeitregelung.

49

2. Eine gesetzliche Regelung der Arbeitszeit, die nach § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der vertraglichen Regelung treten könnte, besteht nicht. Ein Rückgriff auf § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG scheidet aus. Die Anwendung der Fiktion einer wöchentlichen Arbeitszeitdauer von zehn Stunden ist nicht interessengerecht. Die Parteien wollten offenkundig eine deutlich längere Mindestarbeitszeit.
c.
d.
e.
f. Landesarbeitsgericht Nürnberg; Urteil vom 30.05.2006, 6 Sa 111/06


g. Auch die Beklagte hat nicht behauptet, dass die behauptete Vereinbarung irgendeine nähere Bestimmung und Begrenzung enthalten hätte. Damit war – unterstellt, es ist tatsächlich eine Vereinbarung zustande gekommen – in keiner Weise festgelegt, in welchen konkreten Fällen, in welchem Umfang und mit welcher Begrenzung die Arbeitszeit ohne Entgeltzahlung reduziert werden sollte. Eine solche Begrenzung kann auch nicht aus den Umständen entnommen werden
h.
i. Eine derartige Vereinbarung, in der sich ein Arbeitnehmer verpflichtet, in Fällen von Auftragsmangel unbezahlt zuhause zu bleiben, unbezahlten Urlaub zu nehmen, ist jedoch unwirksam. Sie läuft darauf hinaus, dass die gegenseitigen Hauptleistungspflichten – Arbeitsleistung und Entgeltzahlung – nicht mehr festgelegt sind. Eine solche Vereinbarung verlagert das Wirtschaftsrisiko einseitig auf den Arbeitnehmer. Dieses Wirtschaftsrisiko ist jedoch in § 615 BGB gesetzlich dem Arbeitgeber auferlegt: Der Arbeitgeber hat grundsätzlich das Risiko zu tragen, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Kann er ihn wegen Auftragsmangels nicht beschäftigen, wird er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit; er bleibt zur Entgeltzahlung verpflichtet (so zuletzt ausdrücklich BAG vom 07.12.2005, 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423, unter B.III.5.a. der Entscheidungsgründe; Preis in Erfurter Kommentar, 6. Aufl. 2006, § 615 BGB Rn. 126 ff.; Henssler/Preis/Willemsen, Arbeitsrecht, § 615 BGB Rn. 112; Richardi in Staudinger, BGB, Dienstvertragsrecht I, Neubearbeitung 2005, § 615 Rn. 178, jeweils mit weiteren Nachweisen).
d. Zwar ist die Vorschrift des § 615 BGB – ersichtlich aus dem Wortlaut des § 619 BGB, der abweichende Vereinbarungen nur für §§ 617 und 618 BGB untersagt – grundsätzlich abdingbar. Dies darf aber nicht dazu führen, dass dem Arbeitgeber letztlich die Festlegung der Hauptleistungspflichten – Menge der Arbeitsleistung einerseits, Höhe des Gesamtentgelts andererseits – einseitig überlassen bleibt. Eine solche Regelung stellt eine objektive Umgehung der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen dar und ist daher gemäß § 134 BGB nichtig (so bereits BAG vom 12.12.1984, 7 AZR 509/83, EzA § 315 BGB Rn. 29). Eine Vereinbarung, die durch Abbedingen der Vorschrift des § 615 BGB im Ergebnis dazu führen würde, dass das Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer verlagert würde, wäre trotz der grundsätzlichen Abdingbarkeit unwirksam. Zulässig wäre allenfalls, die Vorschrift des § 615 BGB unter ganz bestimmten, konkret niedergelegten Voraussetzungen abzubedingen; dabei müsste auch der Umfang der unbezahlten Arbeit in einer Weise begrenzt, eindeutig festgelegt und von vornherein klar sein, dass diese Vereinbarung nicht als Umgehung der Kündigungsbestimmungen und als Übertragung des Wirtschaftsrisikos angesehen werden könnte (so mit Recht Krause in Henssler/Willemsen/Preis, a.a.O., § 615 BGB Rn. 107). Aus diesem Grund ist sogar eine tarifliche eine Regelung, die dem Arbeitgeber die Einführung von Kurzarbeit gestattete, ohne Einzelheiten über Voraussetzungen, Umfang und Höchstdauer zu treffen, für unwirksam erklärt worden (BAG vom 27.01.1994, 6 AZR 541/93; BAG vom 18.10.1994, 1 AZR 503/93, EzA § 615 BGB Kurzarbeit Nrn. 1 und 2). Soweit solche Regelungen vom Arbeitgeber vorformuliert sind, verstoßen sie gegen die Vorschrift des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Derartige Abmachungen sind – unterstellt, sie sind tatsächlich durch Einverständniserklärung des Klägers zustande gekommen – mit wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren.
e. Auch die Beklagte hat nicht behauptet, dass die behauptete Vereinbarung irgendeine nähere Bestimmung und Begrenzung enthalten hätte. Damit war – unterstellt, es ist tatsächlich eine Vereinbarung zustande gekommen – in keiner Weise festgelegt, in welchen konkreten Fällen, in welchem Umfang und mit welcher Begrenzung die Arbeitszeit ohne Entgeltzahlung reduziert werden sollte. Eine solche Begrenzung kann auch nicht aus den Umständen entnommen werden. Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger für April 34, für März sogar 65,6 Stunden weniger vergütet, als angesichts der vertraglich vereinbarten 40-Stunden-Woche geschuldet war. Sie hat Arbeitszeit und Vergütung in dieser Höhe einseitig abgeändert. Schon diese Handhabung lässt erkennen, dass eine ergänzende Auslegung der Vereinbarung dahingehend, dass nur ein geringer Teil der Arbeitszeit verringert würde, nicht in Betracht kommt (zu den Grundsätzen vgl. insoweit BAG vom 07.12.2005, a.a.O.). Eine Begrenzung der Überlagerung des Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer ist auch nach dem Beklagtenvortrag in keiner Weise getroffen; dies weicht in krasser Weise von den gesetzlichen Vorgaben über die Pflicht zur Tragung des Wirtschaftsrisikos, insbesondere von § 615 BGB, ab und stellt eine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Sollte von den Parteien in den Betriebsversammlungen also eine entsprechende Regelung getroffen worden sein, wäre diese nach alldem als unwirksam anzusehen; sie könnte den Anspruch des Klägers auf Vergütung gemäß seinem Arbeitsvertrag nicht beseitigen.



Frage in Kategorie: Recht & Justiz - Arbeitsrecht
Betreff: Tarifbindung
Einsatz: €20,00
Status: Beantwortet
geschrieben am 15.07.2007 17:52:00

www.bw.igm.de/tarife/tarifvertrag.html?id=11561


Ich bin Arbeitgeber (Schreinerhandwerk und Fensterbau in Baden-Württemberg). Auf meinen Betrieb findet das Kündigungsschutzgesetz wegen geringer Mitarbeiteranzahl keine Anwendung. Ich bin nicht Mitglieder der Schreinerinnung.


Frage:

Da ich nicht Mitglied in der Innung bin, stellt sich die Frage, ob für mich irgendwelche (außer § 138 BGB) gesetzliche und tarifvertragliche Bestimmungen für die Lohnvereinbarung mit den Arbeitnehmern Anwendung finden oder ob lediglich § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) Anwendung findet?

Wäre ich Mitglied der Innung, würde der o.a. Tarifvertrag Anwendung finden

Ich höre immer wieder, dass im Baugewerbe der Mindestlohn (ist ja in der politischen Diskussion) schon Fakt sei, kenne aber die geseztlichen Grundlagen nicht


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Antwort
Betreff: >Tarifbindung
15.07.2007 18:46:09
von Rechtsanwalt Thorsten Pflüger
www.kanzlei-pflueger.com Kontaktdaten auf 123recht.net
Goltsteinstraße 76a, 50968 Köln, 0221 94659067, Fax: 0221 94569062
Rechtsanwalt Thorsten Pflüger, Köln, Arbeitsrecht, Mietrecht, Familienrecht, Verwaltungsrecht, Strafrecht.

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Sehr geehrter Herr,

ein gesetzlicher Mindestlohn ist in der Diskussion, aber nicht umgesetzt bisher. Es gibt trotzdem „Mindestlöhne“ aufgrund von Verordnungen oder Tarifverträgen in bestimmten Bereichen. Diese sind z.B. das Baugewerbe, Maler- und Lackierer, Dachdecker und das Abbruchgewerbe.

Insofern Sie nach eigenen Angaben nicht Mitglied der Innung sind und auf Sie der Tarifvertrag keine Anwendung findet, bleiben als Prüfungsmaßstäbe neben § 138 BGB selbstverständlich auch die §§ 305 ff BGB, Inhaltskontrolle bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Da das BAG seit 2005 ( BAG 25.05.2005 veröffentlich in NZA 2005, 111 ) Arbeitsverträge auch als Verbraucherverträge ansieht, findet auf diese auch der strengere Prüfungsmaßstab des § 310 Abs. 3 BGB Anwendung. Dies hat zur Konsequenz, dass die „Hohe Hürde“ der Sittenwidrigkeit bei Weitem nicht erreicht sein muss, um bestimmte Klauseln in einem Arbeitsvertrag „zu kippen“.

Welche Regelungen nun genau gegen die Vorgaben aus §§ 305 ff. i.V.m. 310 BGB verstossen, dazu gibt es eine nahezu ausufernde Rechtssprechung.

Selbstverständlich können sich Unwirksamkeiten auch aus den Grenzen des Direktionsrechts ergeben. Dieses ist nach „Billigem Ermessen“ auszuüben und gerichtlich nachprüfbar.

Endlich können sich Vorgaben auch aus Vertrauensschutz in Form der „betrieblichen Übungen“ (gleichförmige, regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers – z.B. kostenloser Werkbusverkehr oder Zahlung des „13. Gehalts“.) ergeben.

Betriebsintern können sich sodann Einschränkungen auf Grund des Gleichbehandlungsgrundsatzes ergeben ( BAG in DB 1987,694), so dass also ggf. eine Benachteiligung im Hinblick auf z.B. freiwillige Sozialleistungen (Gratifkationen,Sonderzuwendungen) unwirksam sein kann.

Der Grundsatz gebietet dem Arbeitgeber seine Arbeitnehmer oder Gruppen davon, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbstgegebenen Regelung auch gleich zu behandeln (keine sachfremde Differenzierung),

Abschließend sind natürlich auch Einschränkungen auf dem Grundsatz von Richtlinien der EG denkbar.




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Antwort
Betreff: >BAG-Urteil vom 7.12.2005, 5 AZR 535/04
22.07.2007 12:26:54
von Rechtsanwalt Dipl. - Jur. Michael Kohberger
www.anwaltkohberger.de Kontaktdaten auf 123recht.net
Austr. 9 1/2, 89407 Dillingen a. d. Donau, 09071/2658, Fax: 09071/2658
Dipl. - Jur. Michael Kohberger, Dillingen a. d. Donau, Mietrecht, Kaufrecht, Vertragsrecht, allgemein, Strafrecht, Arbeitsrecht (Arbeiter und Angestellte).

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Sehr geehrter Fragesteller,

vielen Dank für Ihre Anfrage(n), die ich wie folgt beantworte:

I.
Gewiss ist es ratsam den vom Bundesarbeitsgericht angedachten Prozentsatz hinsichtlich einer Arbeitszeitverkürzung zu beachten.

Die 20 % sind jedoch kein starrer Maßstab.

Dies wird auch aus den hier nochmals zitierten Ausführungen deutlich:

" Da der Arbeitnehmer Verbraucher iSv. § 310 Abs. 3 BGB ist, sind allerdings gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen."

Das von Ihnen angedachte Modell zur Arbeitszeit sollte im Vertrag so genau wie möglich beschrieben werden !

Dies ergibt sich auch aus folgenden Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts:

" Dabei müsste auch der Umfang der unbezahlten Arbeit in einer Weise begrenzt, EINDEUTIG FESTGELEGT und von VORNHEREIN KLAR sein, dass diese Vereinbarung nicht als Umgehung der Kündigungsbestimmungen und als Übertragung des Wirtschaftsrisikos angesehen werden könnte. "

Auch wenn im Rahmen des Direktionsrechts die Arbeitszeit in bestimmten Grenzen vorgegeben werden kann, so empfiehlt es sich die " 4 - Tages Regelung " so genau wie möglich bereits jetzt im Arbeitsvertrag mit aufzunehmen.

Schließlich heißt es im Urteil weiter:

" Aus diesem Grund ist sogar eine tarifliche Regelung, die dem Arbeitgeber die Einführung von Kurzarbeit gestattete, ohne Einzelheiten über Voraussetzungen, Umfang und Höchstdauer zu treffen, für unwirksam erklärt worden (BAG vom 27.01.1994, 6 AZR 541/93; BAG vom 18.10.1994, 1 AZR 503/93, EzA § 615 BGB Kurzarbeit Nrn. 1 und 2)."


II.

Sind individualvertraglich mehr als 20 % Arbeitszeitverkürzung möglich?

Die Frage ist nicht einfach zu beantworten. Ich sehe zwei Problemkreise auf Sie zukommen:

1.Wären die von Ihnen angedachte 30 % Abweichung mit den Vorgaben der §§ 615, 634 BGB vereinbar ?

und

2. handelt es sich überhaupt um eine Individualvereinbarung ?

Zu 1: Grundsätzlich hat der Arbeitgeber das Risiko zu tragen, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Kann er ihn wegen Auftragsmangels nicht beschäftigen, so wird er nach dem gesetzlichen Leitbild des § 615 BGB nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit. Daher sind bereits 30 % Abweichung auch als "Individualvereinbarung" unter Umständen arbeitsrechtlich unzulässig.

Zu 2: Bei der Beurteilung der Frage, was eine Individualvereinbarung ist, sind die Gerichte sehr restriktiv.

Alleine das handschriftliche Eintragen in ein Formular begründet keine Individualvereinbarung !

Eine solche muß zwischen den Parteien wirklich " ausgehandelt " sein. Sie machen im Rahmen Ihrer Anfrage keine Angaben, ob Sie dem Arbeitnehmer bspw. hinsichtlich dem Arbeitslohn etc.pp. innerhalb von Vertragsverhandlungen entgegenkommen werden, bzw. zumindest darüber verhandeln.

Eine einseitige Vorgabe vom Arbeitgeber, der sich der Arbeitnehmer quasi fügen soll, wäre in jedem Fall als AGB zu werten, auch wenn sie als " Individualvereinbarung " bezeichnet wird.

Ausgangs weise ich noch auf Folgendes hin:

Sollte die 30 % - Regelung aus welchen Gründen auch immer für unwirksam befunden werden, so riskieren Sie damit auch, daß die 20 % Regelung fällt.

Die Gerichte sprechen oft vom Verbot der sogenannten
" geltungserhaltenden Reduktion". Dies bedeutet, daß die Unwirksamkeit einer Klausel meist zur Unwirksamkeit der gesamten Regelung führt. So wohl auch hier, zumal 20% ( in AGB )und gleichzeitig 30 % ( im "Indivdualvertrag" )widersprüchlich sind.

Ich hoffe, Ihnen eine hilfreiche erste Orientierung ermöglicht zu haben. Bei Bedarf benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.

Mit freundlichen Grüßen

Michael Kohberger
Rechtsanwalt
------------------
Austraße 9 1/2
89407 Dillingen a.d. Donau
Tel.: 09071-2658




Soweit solche Regelungen vom Arbeitgeber vorformuliert sind, verstoßen sie gegen die Vorschrift des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Derartige Abmachungen sind – unterstellt, sie sind tatsächlich durch Einverständniserklärung des Klägers zustande gekommen – mit wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren.

Einmalige Nachfrage vom Fragesteller
geschrieben am 22.07.2007 14:04:51

Das von Ihnen angedachte Modell zur Arbeitszeit sollte im Vertrag so genau wie möglich beschrieben werden !


Sehr geehrter Hr. Kohlberg,

ich habe einen Kleinbetrieb mit 2 Azubis und 2 Gesellen (Schreinhandwerk und Fensterbau). Können mir dazu eine oder mehrere geeignete Formulierungen nennen, die ich so im Arbeitsvertrag einfügen. Möglicherweise gibt es ja auch Musterformlierungen (aus juristischen Handbüchern), die ich verwenden könnte.

Sofern dieses nicht über die Nachfragefunktion abgedeckt ist, bitte ich um einen entsprechenden Hinweis. Ich für diesem Fall eine neue Frage mit neuen Einsatz einstellen, oder eine individuelle Beratungsanfrage einzustellen.

Ich möchte dann auf jeden Fall die 20% nicht überschreiten. Nur ist es natürlich problematisch eine vernünftige Regelung zu formulieren, weil man ja vorher nicht weiß, wie sich die Auftragslage in der Zukunft entwickeln wird. Ich kann unmöglich voraussehen, wann sich in der Zukunft "Auftragslöcher" ergeben werden und wie lange die jeweilige "Flaute" andauern wird.

Tendenziell strebe ich natürlich weiterhin an, eine Bandbreitenregelung 34-bis 42,5 Stunden (6 Arbeitstage pro Woche) in den Arbeitsvertrag einzufügen. Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit des Arbeitsnehmers soll also im Monatsdurchschnitt keinesfalls unter 34 Stunden sinken.

Mein Betrieb liegt nahe der Grenze zur Schweiz und ein Geselle hat ein Forderung nach Erhöhung des Stundenlohns mit Verweis auf die höheren Löhne in der Schweiz gestellt. In der Schweiz müßte er allerdings 42,5 Stunden arbeiten. Außerdem gibt es dort weniger bezahlte Feiertage. 42,5 Stunden sind bei 6 Arbeitstagen auch bei uns zulässig.

Ich muß die ursprünglichen Angaben dahingehend korrigieren, weil ich ursprünglich von einer 40-Stunden-Woche ausgegangen bin. Arbeitsrechtlich dürfen pro Tag 8 Stunden im Durchschnitt ja nicht überschritten werden, was bei (42,5 Stunden) einer 6-Tage-Woche auch nicht der Fall ist.


Mit freundlichen Grüßen


Antwort auf einmalige Nachfrage vom Anwalt
geschrieben am 22.07.2007 18:17:34

Vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich wie folgt beantworte:

Zunächst weise ich aus rein formellen Gründen darauf hin , daß ich Kohberger und nicht Kohlberg heiße.

Wenn Sie eine Ausarbeitung von Formulierungen zu dem doch sehr komplexen Thema wünschen, so kann diese Leistung von mir im Rahmen dieses Forums nicht erbracht werden. Gerne können Sie unter meiner eMail - Adresse ( kohberger@freenet.de ) ein Kostenangebot einfordern.

Im Übrigen fasse ich meine ursprüngliche Antwort aus Gründen der besseren Verständnismöglichkeiten kurz wie folgt zusammen:

30 % bergen für Sie aus genannten Gründen ein nicht zu unterschätzendes Risiko. 20 % sollten ausweislich des genannten Urteiles auch im Rahmen Ihrer AGB zulässig sein. Idealerweise ergänzen Sie den Vertrag jedoch mit einem Hinweis, daß "die unbezahlte Arbeitszeitverkürzung in der Regel durch eine Verkürzung der monatlich zu erbringenden Arbeitstagen von ... auf ... vollzogen wird."

Ich hoffe, Ihre Fragen soweit zu Ihrer Zufriedenheit beantwortet zu haben.

Mit freundlichen Grüßen

Michael Kohberger
Rechtsanwalt



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Sehr geehrter Herr W.

vielen Dank für Ihre Anfrage, diese möchte ich an Hand Ihrer Angaben summarisch wie folgt beantworten:

Letztendlich ergibt sich die Frage nicht direkt aus dem Urteil des BAG. Aber nachdem der 5. Senat ausgeführt hat:

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit hat. Hiervon hängt regelmäßig die Höhe des von ihm erzielten Einkommens ab (vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - NZA 2006, 40, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 2 b bb (1) der Gründe) . Dem Arbeitnehmer wird eine umso größere Planungssicherheit ermöglicht, je weniger variabel der Umfang der Arbeitszeit ausgestaltet ist. Bei festen Arbeitszeiten kann der Arbeitnehmer seine Freizeit planen und prüfen, ob er ggf. ein weiteres Teilzeitarbeitsverhältnis eingehen kann und möchte.

wird man hier eine weitere Abwägung treffen müssen.

Für die Annahme, dass ein monatlicher Zeitraum ausreichend ist, spricht zum einen die gesicherte Verdienstsituation, zum anderen verändert sich bei entsprechender Ankündigung die Planungssicherheit des AN nicht erheblich.

Weiterhin spricht dafür, dass im Rahmen des § 12 TzBfG es (…) also zulässig (ist), Arbeitszeitguthaben bzw. -defizite aufkommen zu lassen und einen Ausgleichszeitraum zu bestimmen, innerhalb dessen die vertraglich festgelegte Wochenarbeitszeit durchschnittlich erreicht werden muss (AT/Jacobs § 12 Rn. 22; Busch NZA 2001, 593, 594; Hanau NZA 2001, 1168, 1175; MHH § 12 Rn. 23; MüArbR/Schüren ErgBd § 166 Rn. 22; Preis II A 90 Rn. 157; anders aber KDZ/Zwanziger § 12 Rn. 13, nach dem die Wochenarbeitszeit in jeder Woche abgerufen werden muss). [Preis, Erfurter Kommentar]

Wie sie den Anmerkungen entnahmen können, gibt es aber auch hier eine gegenteilige Auffassung. Letztendlich wird es im Rahmen der konkreten Gestaltung auf eine Abwägung ankommen, die sicherlich auch anders ausfallen kann.

Nachdem § 12 TzBfG direkt nur die Erhöhung der Arbeitszeit betrifft, spricht gegen die grundsätzliche Anwendung auf Vollzeitbeschäftige im Rahmen der Reduzierung nichts Wesentliches.

Um weitere Sicherheit zu erhalten, sollten Sie einen entsprechenden Vertrag im Rahmen eines Gutachtens erstellen lassen; dies kann zu dem hier ausgelobten Einsatz sicherlich nicht erbracht werden.

Ich hoffe, Ihnen einen hilfreichen ersten Überblick verschafft zu haben. Für das entgegengebrachte Vertrauen bedanke ich mich recht herzlich. Bitte beachten Sie, dass diese Beratung eine umfassende Prüfung an Hand aller Unterlagen nicht ersetzen kann. Für Rückfragen und die weitere Interessenvertretung stehe ich gerne zur Verfügung.


Mit freundlichen Grüßen


Stefan Steininger
Rechtsanwalt

www.anwalt-for-you.de

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