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§ 11 SGB II - Selbständigkeit nach ALG II - Bezug

01.11.2010 13:45 |
Preis: ***,00 € |

Sozialrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Tobias Rösemeier


Ausgangssituation:
Als ALG II Bezieher ging ich zum 01.01.2010 in die hauptberufliche Selbstständigkeit, zuvor übte ich diese Tätigkeit nebenberuflich mit max. 14 Stunden pro Woche aus.
Auf Drängen des Arbeitsamtes und genauer Überlegung meinerseits wagte ich den Weg mit dem Ziel eines Tages ohne finanzielle Hilfen meinen Lebensunterhalt bestreiten zu können.
Die Tätigkeit umfasst IT-Dienstleistungen & Handel sowie den Handel mit Textilien. Dies wurde auch im Businessplan verankert, der von behördlich unabhängiger Seite und auch von der ARGE in vollem Umfang akzeptiert wurde. In finanzieller Hinsicht verzichtete ich auf ein Darlehen für den Aufbau eines angemessenen Warenbestandes für den Handel und zur Deckung der Betriebskosten. Dazu sollten die Einnahmen aus den IT-Dienstleistungen dienen.


Problem:
Auf Grund der Forderungen des Finanzamtes bin ich verpflichtet, die Gewerbe Handel und Dienstleistungen zur Gewinnermittlung zu trennen, aber zur Berechnung der Einkommens- und Umsatzsteuer sind beide Gewerbe gemeinsam heranzuziehen. Nach Abgabe des Formulars EKS über die betriebswirtschaftliche Abrechnung 11/09 bis 04/10 schrieb mich meine zuständige Bearbeiterin der Leistungsabteilung an mit der Bitte, die EKS nochmals getrennt für beide Firmenbereiche einzureichen. Dieser Forderung kam ich nach.
Nun erhielt ich eine Anhörung nach §24 SGB X. Mir wird unterstellt, unrechtmäßig Leistungen nach SGB II bezogen zu haben. Die Gewinne der zwei Gewerbe wären einzeln zu betrachten und anzurechnen. Da ich im Bereich IT einen Gewinn erwirtschaftet habe, wurde dieser allein zur Berechnung herangezogen. Der Verlust aus dem Bereich Handel wurde nicht berücksichtigt. Aus Sicht der ARGE wurden mir die Leistungen nach SGB II zu Unrecht ausgezahlt und ich soll diese plus Krankenversicherung, Pflegeversicherung und Kosten für Unterkunft und Heizung in vollem Umfang zurückzahlen.

Wortlaut ARGE SGB II – Mitarbeiterin:
„Gemäß § 11 SGB II sind Verluste aus einer zweiten selbständigen Tätigkeit, wenn aus der ersten Gewinne erwirtschaftet wird, nicht zu berücksichtigen. Ihnen ist zuzumuten, die zweite unwirtschaftliche selbständige Tätigkeit aufzugeben; ein „Verlustausgleich" aus mehreren selbständigen Tätigkeiten ist somit nicht möglich."


Frage:
Ich habe mir den § 11 SGB II durchgelesen und kann keinen Passus finden, der mit der Aussage der ARGE-Mitarbeiterin konform geht. Ich kann es mir auch nicht vorstellen, dass ein zweites Gewerbe (was auch in engem Zusammenhang mit der ersten Tätigkeit steht) nur zur Betrachtung herangezogen wird, wenn dort ein Gewinn erwirtschaftet wird. Sollte es zu einem Verlust kommen (durch Wareneinkäufe, Online-Shop-Gebühren, Internetkosten), wird dieses Ergebnis praktisch gestrichen und gar nicht berücksichtigt.

Wie verhält sich die rechtliche Auslegung des § 11 SGB II?

Darf eine Selbstständigkeit durch die ARGE in einzelne Gewerbe aufgeteilt werden, um negative Betriebsergebnisse nicht berücksichtigen zu müssen?

Hat die ARGE überhaupt den Anspruch, die EKS in getrennter Form zu verlangen?

Sehr geehrter Fragesteller,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich gerne unter Berücksichtigung des von Ihnen geschilderten Sachverhaltes wie folgt beantworte. Ich weise darauf hin, dass das Hinzufügen bzw. Weglassen von wesentlichen Sachverhaltsbestandteilen zu einem völlig anderen rechtlichen Ergebnis führen kann. Dieses Forum dient dazu, Ihnen eine erste rechtliche Orientierung zu verschaffen, kann und soll keinesfalls die Beratung bei einem Kollegen vor Ort ersetzen.

Dies vorausgeschickt gehe ich auf Ihre Frage wie folgt ein:

Richtig ist, dass ein Verlustausgleich zwischen den verschiedenen Einkommensarten des § 11 SGB II unzuässig ist. Dies bedeutet, dass ein Verlust aus selbständiger Tätigkeit nicht auf Einnahmen aus nichtsselbständiger Tätigkeit verrechnet werden kann.

Die Durchführungsanweisung zum §11 RZ 11.3 SGB II regelt eindeutig:

(3) Ein Verlustausgleich zwischen den einzelnen Einkommensarten ist nach § 5 Alg II-V nicht zulässig. Einkommen darf nicht um Ausgaben einer anderen Einkommensart vermindert werden.

Das Einkommen aus zwei unterschiedlichen selbständigen Tätigkeiten zählt daher zu einer Einkommensart, so dass der Verlustausgleich vorzunehmen ist.

Unter folgendem Link finden Sie die Durchführungsanweisung der ARGE.

http://www.arbeitsagentur.de/zentraler-Content/A01-Allgemein-Info/A015-Oeffentlichkeitsarbeit/Publikation/pdf/Gesetzestext-11-SGB-II-Zu-beruecks-Einkommen.pdf

Ich rate Ihnen daher an, unverzüglich gegen den Erstattungsbescheid Widerspruch einzulegen und zudem einen Antrag auf aufschiebende Wirkung zu stellen. Hierneben sollten Sie einen Antrag auf einstweilige Anordnung beim Sozialgericht beantragen.

Ich empfehle Ihnen daher, sich bereits im Widerspruchsverfahren von einem Kollegen vor Ort vertreten zu lassen.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen eine erste rechtliche Orientierung verschaffen, sollte etwas unklar geblieben sein, nutzen Sie bitte die kostenlose Nachfragefunktion.

Mit freundlichen Grüßen

Tobias Rösemeier
- Rechtsanwalt -

Rückfrage vom Fragesteller 01.11.2010 | 15:51

Vielen Dank für Ihre schnelle Antwort. Die Durchführungsanweisung beinhaltet folgenden Hinweis:


Mehrere selbständige Tätigkeiten mit Gewinn und Verlust (11.27a)

Nicht zu berücksichtigen sind auch Verluste aus einer zweiten selbständigen Tätigkeit, wenn aus der ersten Gewinne erwirtschaftet werden. Einem Hilfebedürftigen ist zuzumuten, die zweite unwirtschaftliche selbständige Tätigkeit aufzugeben; ein „Verlustausgleich" aus mehreren selbständigen Tätigkeiten ist somit nicht möglich.

Beispiel:
Ein Selbständiger betreibt zwei, nicht artverwandte Gewerbe:
1) Kurierfahrten von 06.00 Uhr bis 13.00 Uhr
2) Eine Saftbar, Öffnungszeiten von 15.00 Uhr bis 20.00 Uhr,
Mit den Kurierfahrten wird ein bedarfsdeckender Gewinn erwirt-schaftet, die Saftbar ist defizitär.
Die Verluste aus der Saftbar können nicht mit dem Gewinn aus der Kuriertätigkeit verrechnet werden.


Diese Auslegung wurde der Vorgehensweise der hiesigen ARGE entsprechen indem ein Ausgleich der Verluste aus dem Handel mit den Gewinnen aus den IT-Dienstleistungen als nicht zulässig betrachtet wird. IT Dienstleistungen & Handel sowie Handel mit Textilien werden durch die ARGE vermutlich als nicht artverwandt betrachtet.

Deute ich diesen Hinweise korrekt?

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 01.11.2010 | 16:09

Sehr geehrter Fragesteller,

vielen Dank für Ihren Nachtrag.

Da Sie sich noch in der Gründungsjahr befinden und diese Gründung, so wie von Ihnen beschrieben von der ARGE genehmigt wurde ist zumindest für das erste Jahr ein Verlustabzug gerechtfertigt, da natürlich der Aufbau des Handels mit entsprechenden Investitionen einhergeht. Letztendlich ist es wie so oft, eine Einzelfallentscheidung.

Soweit allerdings nicht absehbar ist, dass Sie mit dem 2. Gewerbe in absehbarer Zeit Gewinne erzielen, ist es Ihnen tatsächlich zumutbar, dieses Gewerbe wieder aufzugeben.

Legen Sie auf jeden Fall Widerspruch gegen den Erstattungsbescheid ein und begründen diesen damit, dass Ihnen die Aufnahme der beiden Selbständigkeiten so bewilligt wurde und die ARGE damit zumindest für das Gründungsjahr gebunden ist.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen und wünsche Ihnen viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

Tobias Rösemeier
- Rechtsanwalt -

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