03.03.2008 | 00:51
Antwort
von
Rechtsanwalt Peter Trettin
144 Bewertungen
Sehr geehrte Fragestellerin,
ich bedanke mich für Ihre Anfrage, die ich auf der Grundlage Ihrer Schilderung und Ihres Einsatzes gerne wie folgt beantworte:
I. Nach
§ 9 Abs. 1 MuSchG ist die
Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der
Kündigung die Schwangerschaft bekannt war oder innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Ein Überschreiten dieser Frist – wie es hier vorliegen dürfte – ist unschädlich, wenn die Schwangere die Überschreitung nicht zu vertreten hat, und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird.
Ein Kündigungsverbot gem.
§ 9 Abs. 1 MuSchG besteht also nur, wenn die Arbeitnehmerin in dem Zeitpunkt, in dem ihr die Kündigungserklärung zugeht, bereits schwanger ist. Eine erst während der Kündigungsfrist einsetzende Schwangerschaft löst dagegen kein Kündigungsverbot aus.
II. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfolgt die Bestimmung des Beginns der Schwangerschaft grundsätzlich, indem von dem ärztlich festgestellten voraussichtlichen Entbindungstermin um 280 Tage zurückgerechnet wird (siehe z. B. BAG, Urt. v. 07.05.1998 –
2 AZR 417/97).
Deshalb genügt es mit Blick auf
§ 9 MuSchG zunächst, daß die Schwangere eine ärztliche Bescheinigung über den mutmaßlichen Tag der Entbindung vorlegt, und der Zugang der Kündigung innerhalb von 280 Tagen vor diesem Termin liegt.
III. Nach Ihren Angaben ist der Arbeitnehmerin die Kündigungserklärung am 06.02.2008 zugegangen, und soll die Entbindung am 31.10.2008 sein.
Angesichts dieser Daten spricht eine Vermutung dafür, daß die Schwangerschaft bei Zugang der Kündigung schon bestand; denn begonnen hat sie offenbar bereits am 24.01.2008 (30.10. - 280 Tage). Insofern ist eine Kündigung gem.
§ 9 Abs. 1 MuSchG unzulässig.
IV. Das Bundesarbeitsgericht gesteht dem Arbeitgeber allerdings zu, den Beweiswert der ärztlichen Bescheinigung zu erschüttern. Hierzu muß der Arbeitgeber Umstände darlegen und beweisen, denen zufolge ein Beginn der Schwangerschaft vor Zugang der Kündigung dem heutigen wissenschaftlichen Standard widerspricht (vgl. BAG, a. a. O.).
Für den Beginn der Schwangerschaft 280 Tage vor dem ärztlich bescheinigten Tag der Niederkunft spricht also "nur" eine widerlegliche Vermutung.
Gelingt es dem Arbeitgeber, die Vermutung zu widerlegen, so ist es Sache der Arbeitnehmerin zu beweisen, daß sie bei Zugang der Kündigung tatsächlich bereits schwanger war.
Ich hoffe, daß Ihnen diese Auskunft weiterhilft. Für eine kostenlose Nachfrage stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen
Peter Trettin
Rechtsanwalt
fea@trettin-rechtsanwaelte.de
www.trettin-rechtsanwaelte.de
Nachfrage vom Fragesteller
03.03.2008 | 10:24
Vielen Dank für Ihre Antwort.
Medizinisch beträgt die Dauer der Schwangerschaft 266 Tage. Gerechnet wird in SS-Wochen vom Beginn der letzten Regel, der biologisch früheste Konzeptionszeitpunkt ist identisch mit dem Eisprung, der 15 Tage n a c h der letzten Regel stattfindet.
Rechnet man mit 280 Tagen (wieso eigentlich und ist das definitiv so?)ist die Zeitdauer von Periode bis Eisprung mitgerechnet wo allerdings biologisch noch keine Konzeption möglich ist. Rechnet man 31.10. minus 266 kommt man auf den 8.02.08, also 2 Tage nach Erhalt des Schreibens.
Danach ist die AN definitiv nicht schwanger gewesen sondern die Gravidität entstand erst nach Erhalt des Kündigungsschreibens.
Kann ein Richter sowas nachvollziehen und gibt es vergleichbare Fälle? Im Umkehrschluss kann jede weibliche AN bei entsprechender Situation jeder Kündigung entgehen, vorausgesetzt sie weiß, dass das Gericht mit 280 Tagen rechnet, wo doch in jeder Literaturquelle die Dauer der menschlichen Schwangerschaft nachzulesen ist.
Ich würde es gern auf eine Klage ankommen lassen, kann allerdings die Kosten nicht einschätzen. Mit welcher finanziellen Belastung müßte ich rechnen im Falle des Verlierens? (Wahrscheinlich setzt Deutsches Recht auch biologische Naturgesetze außer Kraft ;-)
vielen Dank
Rya
Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt
03.03.2008 | 13:42
Sehr geehrter Fragestellerin,
vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich gerne wie folgt beantworte:
I. Die pauschale Berechnung, die das BAG in ständiger Rechtsprechung befürwortet, soll aus Gründen der Rechtssicherheit geboten sein. In seinem Urteil vom 27.10.1983 – 2 AZR 566/82 – hat das BAG insoweit ausgeführt:
"bb) Bei der Rückrechnungsmethode handelt es sich jedoch immer um eine pauschalierende Wahrscheinlichkeitsrechnung, gleichgültig, von welchem Entbindungstermin und von welcher Schwangerschaftsdauer ausgegangen wird.
Der Zeitraum von 280 Tagen umfaßt die mittlere Schwangerschaftsdauer, die bei einem durchschnittl. Menstruationszyklus von 28 Tagen (1 Lunarmonat) zehn Lunarmonate, gerechnet vom ersten Tag der letzten Regelblutung an beträgt. Auf diese Weise wird der in dem ärztl. Zeugnis angegebene voraussichtl. Entbindungstermin bestimmt.
Bei der von Eich … befürworteten Berechnungsmethode [= Rückrechnung um 267 Tage vom tats. Entbindungstermin an] wird berücksichtigt, daß die Schwangerschaft tatsächl. kürzere Zeit dauert, weil die Befruchtung erst nach dem Eisprung (Ovulation) möglich ist und dieser eine gewisse Zeit nach der Menstruation erfolgt. Bei einem 28-tägigen Zyklus wird von einer tatsächl. Schwangerschaftsdauer von 263 bis 273 Tagen und somit von einem Durchschnittswert von 266 Tagen ausgegangen … Als durchschnittl. Zeitpunkt der Ovulation wird der 12. bis 13. Zyklustag angenommen; jedoch kann diese wesentlich früher oder später eintreten … Auch wenn man somit von dem tatsächl. Entbindungstermin um die Durchschnittsdauer der tatsächl. Schwangerschaft zurückrechnet, handelt es sich nicht um die sichere Berechnung des tatsächl. Schwangerschaftsbeginns, sondern um eine Wahrscheinlichkeitsrechnung.
cc) Läßt sich aber der tatsächl. Schwangerschaftsbeginn auch auf der Grundlage der durchschnittl. tatsächl. Schwangerschaftsdauer und einer Rückrechnung vom tatsächl. Entbindungstermin an nicht sicher bestimmen, so ist aus den in dem Senatsurt. vom 27.01. 1966 … dargelegten Gründen der Rechtssicherheit und des Schutzes der werdenden Mutter auch für die Anwendung des absoluten Kündigungsverbotes des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG der Beginn der Schwangerschaft durch Rückrechnung um 280 Tage von dem vom Arzt angegebenen voraussichtl. Entbindungstermin zu ermitteln."
Diese Argumentation überzeugt aber nicht jeden. So will beispielsweise das LAG Niedersachsen (Urt. v. 12.05.1997 –
5 Sa 152/96) nur um 266 Tage zurückrechnen, weil "feststeht, daß eine normale Schwangerschaft nicht länger als 273 Tage, im Durchschnitt 266 Tage dauert".
Welche Auffassung "Ihr" ArbG/LAG vertreten wird, läßt sich naturgemäß kaum vorhersagen. Ich gehe allerdings davon aus, daß es angesichts der BAG-Rechtsprechung zumindest eines gewissen Begründungsaufwandes bedarf, um darzulegen, daß hier faktisch die Schwangerschaft erst am 08.02.2008 begonnen hat.
II. Sofern es vor dem Arbeitsgericht "nur" um den Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, ist der Steitwert (höchstens) mit dem Betrag des vierteljährlichen Arbeitsentgelts zu bewerten. Geht man hier von einem Streitwert i. H. von 1.200 € aus, dürften die Anwaltskosten rd. 280 € betragen.
Dabei ist zu beachten, daß
§ 12a ArbGG einen Anspruch der obsiegenden Partei auf Kostenerstattung in erster Instanz ausschließt. Die Kosten für ihren Prozeßbevollmächtigten zahlt deshalb in erster Instanz jede Partei selbst.
Ich hoffe, daß Ihnen diese ergänzenden Informationen weiterhelfen und verbleibe
mit freundlichen Grüßen
Peter Trettin
Rechtsanwalt
