Vergaberecht (Zeitraum Februar 2009 bis Dezember 2011)

Im Februar 2009 hat eine GmbH (ansässig in NRW) den Zuwendungsbescheid für ein Förderprojekt mit Mitteln des Operationellen Programms (EFRE) für das Ziel „Regionale Wettbewerbsfähigkeit und Beschäftigung" NRW-EU-Programm Ziel 2 (2007-2013) nach der Förderrichtlinie Forschung, Innovation und Technologie (FIT, Wettbewerb IKT.NRW) bekommen. Die zuständige Bewilligungsbehörde ist die NRW.Bank. Im Rahmen dieses Projektes hat die GmbH auch Fremdleistungen (Dienst- und Lieferleistungen) vergeben, dabei war das Vergaberecht für öffentliche Aufträge (nach VOL/A und VOF) zu beachten.

Zum (im Zeitraum Februar 2009 bis Dezember 2011 gültigen Vergaberecht) habe ich ganz konkrete Fragen:

Im Rahmen des Konjunkturpakets II wurden von der Bundesregierung auch Beschlüsse hinsichtlich einer Vereinfachung des Vergaberechts gefasst.
Zunächst befristet auf zwei Jahre (bis zum 31.12.2011, später noch ein Jahr Verlängerung) wurden Schwellenwerte für Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben (jeweils ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb) mit folgender Höhe eingeführt.
Für Dienst- und Lieferleistungen:
• Freihändige Vergabe und beschränkte Ausschreibung: 100 000 €.
Dazu heißt es:
„Unterhalb dieser Schwellenwerte kann die Vergabestelle ohne Nachweis eines Ausnahmetatbestandes „Beschränkte Ausschreibungen" oder „Freihändige Vergaben" durchführen. Die Länder und Kommunen sind aufgefordert, ihre Vergabeverfahren ebenfalls durch Anhebung der Schwellenwerte zu erleichtern."
NRW hat dies in einem Runderlass vom 03.02.2009 getan: Im Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie, des Innenministeriums, des Finanzministeriums, des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie und des Ministeriums für Bauen und Verkehr vom 3. Februar 2009 – AZ – 121 – 80 – 20/02 – heißt es unter 1.1:
„Vergaben nach Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A): Bis zu einem vorab geschätzten Auftragswert in Höhe von 100.000 € ohne USt. können die Vergabestellen wahlweise eine Freihändige Vergabe oder eine Beschränkte Ausschreibung durchführen."
Meine Fragen sind nun:
1. Konnten wir nach diesem Erlass Aufträge unter diesem Schwellenwert freihändig vergeben, ohne einen im Vergaberecht nach VOL/A § 3 Absatz 5 genannten Ausnahmetatbestand? Oder musste auch für Aufträge unter diesem Schwellenwert ein Ausnahmetatbestand zutreffen?
2. Konnten wir Aufträge über diesen Schwellenwert freihändig vergeben, wenn einer der möglichen Ausnahmetatbestände nach § 3 Absatz 5 zutrifft?
3. Kann es sich bei einer vergebenen Dienstleistung (Auftragsbezeichnung: „Projektarbeit und Marketing") an eine Gewerbetreibende dennoch um eine freiberufliche Leistung handeln, mit folgender Begründung →
Entsprechend Vergaberecht VOF § 1 Anwendungsbereich, Absatz 1: „Die folgenden Regeln gelten für die Vergabe von Aufträgen über Dienstleistungen des Anhangs I Teil A, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigkeiten angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, sowie bei Wettbewerben nach Kapitel 2."

Entsprechend Vergabeleitfaden (Vergabeservice Berlin, www.vergabe.berlin.de):
„Vergabe von Freiberuflichen Leistungen, Definition:
Um eine Freiberufliche Leistung handelt es sich immer dann, wenn der Auftraggeber einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag mit einem Unternehmen schließen will, die im Rahmen einer freiberuflichen Leistung erbracht wird. Dabei ist es unerheblich, ob die Bieter in Form von juristischen Personen agieren. Maßgeblich ist, ob der betreffende Bedarf typischerweise von freiberuflich Tätigen gedeckt wird.
Wird eine freiberufliche Leistung gleichzeitig im Wettbewerb von einem Gewerbebetrieb angeboten, bleibt es dennoch eine Freiberufliche Leistung. Welche Leistungen hierunter fallen ergibt sich aus dem Katalog des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Einkommenssteuergesetz (EStG).
Bei gemischten Leistungen (z.B. Freiberufliche und andere Dienstleistungen) handelt es sich um eine Freiberufliche Leistung, wenn der Anteil der zu Freiberuflichen Leistung wertmäßig überwiegt."

Die von dem Auftragnehmer zu leistende Tätigkeit ist als freiberufliche Leistung nach VOF einzuordnen, da die zu erbringenden Leistungen / Tätigkeiten nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar waren. Dem Auftragnehmer sind bei der Erfüllung der Zielvorgaben der Beauftragung: „Projektarbeit und Marketing" im Rahmen des Projektes „Aufbau, Betreuung und Koordination thematischer Netzwerke zur regionalen und landesweiten Profilbildung unter Nutzung raumbezogener Daten" Gestaltungsfreiheit gegeben. Das zu erreichende Ziel lässt sich nicht eindeutig definieren und beschreiben. Dem Auftragnehmer werden kein eindeutig beschreibbaren Aufgaben / Tätigkeiten zugewiesen, um dieses Ziel zu erreichen. (Nach VOF Kapitel 1 Allgemeine Vorschriften, § 1 Anwendungsbereich, Absatz 1).

Einordnung der vergebenen Leistung in Dienstleistungen entsprechend Anhang I Teil A Vergaberecht: Kategorie 10: Markt- und Meinungsforschung, Kategorie 11: Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten.