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Sie sind hier:  www.frag-einen-anwalt.de » Sozialversicherungsrecht » Vermeidung Scheinselbstständig

Guten Abend,

ich bin momentag für eine US-Firma im europäischen Raum im Vertrieb für luftfahrttechnische Bauteile tätig (Angestelltenverhältnis), trage mich aber seit längerem mit dem Gedanken mich im gleichen Bereich selbstständig zu machen. Aufgrund hoher finanzieller Eingangsschranken beabsichtige ich nun die vertriebsmäßige Repräsentation eines Konkurrenten meines jetzigen Arbeitgebers gegenüber 3 meiner jetzigen Kunden (als selbstständiger Berater bzw. Handelsvertreter). Einige weitere Details hierzu:
- Die erwähnten 3 Kunden würden vertraglich fixiert, die Vertretung gegenüber diesen Kunden wäre exklusiv für den Auftraggeber. leider wären dies auch die Kunden, die in der Regel 75% oder mehr meiner bisherigen Tätigkeit ausmachen.
- In Bezug auf diese Kunden bin in bei Abschluß von Geschäften an die Weisungen des Auftraggebers gebunden.
- Gegenüber anderen kunden wäre ich frei und könnte hier ähnliche Verträge mir anderen Firmen schließen
- Ich strebe zu diesem Zweck die Gründung einer GmbH an.
- Ich verfüge über eigene Büroflächen und Arbeitsgeräte

Meine Fragen:
1. Ich gehe davon aus, dass ich Scheinselbstständig wäre wenn ich auf Dauer nur die von dem o.g. Auftraggeber Vertretung übernehmen würde insofern möchte ich um Einschätzung zu den folgenden Sachverhalten bitten:
a) Liegt eine Scheinselbstständigkeit vor wenn die GmbH einen sozialversicherungspflichtigen Angestellten einstellen würde oberhalb 400 EUR monatlich? Ist in einem solchen Fall automatisch eine Scheinselbstständigkeit ausgeschlossen?
b) Liegt eine Scheinselbstständigkeit vor wenn die GmbH aus 2 Gesellschaftern bestehen würde, die beide zu gleichen Teilen mitarbeiten?

2. Gibt es eine gesetzliche Karenzzeit für Selbstständige um sich einen Kundenstamm aufzubauen und nicht als Scheinselbstständig zu gelten, bzw. aber welcher Dauer mit nur einem Kunden würde i.d.R. eine Scheinselbstständigkeit angenommen werden?

3. Wenn ich es nicht schaffe ausreichend Umsatz mit anderen Kunden zu generieren, ist bei einem Umsatz von 75-80% mit meinem Hauptauftraggeber von Scheinselbstständigkeit auszugehen?

Danke im voraus

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Sehr geehrter Ratsuchender,

ich bedanke mich für die eingestellten Fragen, die ich Ihnen aufgrund des geschilderten Sachverhalts gerne wie folgt beantworten möchte:

Anhaltspunkte für eine nichtselbständige Beschäftigung sind gem. § 7 Abs.1 S.2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.Wichtige Kriterien sind daher die Arbeitszeitgestaltung und die Möglichkeit, die vereinbarte Leistung auch durch Dritte erbringen zu lassen. Von der Rechtsprechung wurden Kriterien entwickelt, die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprechen. Dazu gehören eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit, eine Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort, Dauer und Inhalt der Tätigkeit, eine Schutzbedürftigkeit, eine Eingliederung in einen Betrieb, das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte, das Fehlen einer vertraglichen Haftung für Verluste und Fehlleistungen, die regelmäßig fehlende Möglichkeit der Beschäftigung von Hilfskräften, die fehlende Notwendigkeit einer Beschaffung von Arbeitsmaterial und Geräten auf eigene Kosten und ein fehlendes Unternehmerrisiko.

In Ihrem Fall dürfte meines Erachtens ein Verdacht der Scheinselbständigkeit dann ausgeschlossen sein, wenn es Ihnen tatsächlich gelingt, auch andere Kunden für andere Auftraggeber zu aquirieren. Die Rechtsprechung stellt auf die Dauer der Projektbeziehung sowie den Umsatz ab. Dauert diese über ein Jahr und entfallen 5/6 oder mehr des Umsatzes auf einen Auftraggeber, so spricht dies stark für eine Scheinselbständigkeit. Es ist daher wichtig, dass Sie Kapazitäten behalten auch für andere Auftraggeber/Kunden. Für eine selbständige Tätigkeit spricht zudem auch, dass Sie über eigene Büroräume verfügen. Auch dies ist ein maßgebliches Kriterium. Nicht in diese Regel fallen Existenzgründer in den ersten 3 Jahren und projektbezogene Tätigkeiten, die Projektzeiten von mehr als 1 Jahr aufweisen.

Die Gründung einer GmbH verbessert Ihre Situation indes nicht. Das Bundessozialgericht hat für diesen Fall entschieden, dass auch bei einer Ein-Mann-GmbH die Versicherungspflicht greift (Az: B 12 RA 1/04 R). Des weiteren legt das BSG auch bei einer Ein-Mann-GmbH die Kriterien für die Scheinselbständigkeit an. Wenn Sie die GmbH also nur gründen, um das Problem der Scheinselbständigkeit zu umgehen, so wird Ihnen dies im Zweifel nicht von Nutzen sein. Gleiches dürfte auch für die andere Variante aus zwei Gesellschaftern gelten.

An dieser Stelle weise ich Sie auch darauf hin, dass die Bundesagentur für Arbeit eine Selbständigkeit fördert, sofern Sie bei Aufnahme der Tätigkeit arbeitslos sind und die Voraussetzungen für den Gründungszuschuss erfüllen. Möglicherweise käme dies in Betracht. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, ein sog. "optionales Statusfeststellungsverfahren" bei der Rentenversicherung gem. § 7a Abs.1 S.1 SGB IV durchzuführen. Die Dt. Rentenversicherung in Berlin hat hierzu eine Clearingstelle eingerichtet. Dieser Antrag ist binnen eines Monats nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit zu stellen.

Ich hoffe, dass ich Ihnen eine erste Orientierung geben konnte. Bitte nutzen Sie ggf. die kostenlose Nachfragefunktion. Darüber hinaus weise ich darauf hin, dass an dieser Stelle lediglich eine allererste Einschätzung erfolgen kann. Beachten Sie bitte, dass das Hinzufügen und Weglassen von Tatsachen die rechtliche Beurteilung verändern kann. Eine Beratung hier kann keinesfalls eine Beratung durch einen Kollegen vor Ort ersetzen.

Mit freundlichen Grüßen

RA Jeremias Mameghani

Rechtsanwälte Vogt
Bolkerstr.69
40213 Düsseldorf
Tel. 0211/133981
Fax. 0211/324021

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