09.12.2009 | 23:36
Antwort
von
Rechtsanwalt Gerhard Raab
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Sehr geehrter Fragesteller,
zu Ihrer Anfrage nehme ich wie folgt Stellung:
I.
Bereitschaftsdienst liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebes aufzuhalten hat, um, sobald es erforderlich ist, seine Arbeit sofort oder zeitnah aufnehmen zu können, ohne sich im Zustand wacher Achtsamkeit zu befinden. So die Definition des Bundesarbeitsgerichts (BAG), nachzulesen beispielsweise in
NZA 2003, Seite 742. Bereitschaftsdienst ist damit Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinn und gehört zur Arbeitszeit nach
§ 2 Abs. 1 ArbZG.
Urlaub bedeutet, daß in dieser Zeit der Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht befreit ist; vgl. BAG in NZA 1984, Seite 234.
Da Bereitschaftsdienst Arbeitszeit ist, schließen sich
Urlaub und Bereitschaftsdienst aus.
II.
Grundsätzlich – und da haben Sie vollkommen Recht – besteht an Sonn- und Feiertagen ein Beschäftigungsverbot.
Hiervon bestehen jedoch Ausnahmen kraft Gesetzes, durch Rechtsverordnung und durch Verwaltungsakt.
Die gesetzlichen Ausnahmen vom Beschäftigungsverbot sind in 16 Ausnahmetatbeständen zusammengefasst;
§ 10 ArbZG. Die Ausnahme ist davon abhängig, daß die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können.
1.
Punkt 14 betrifft den Fall „Reinigung und Instandhaltung von Betriebseinrichtungen, soweit hierdurch der regelmäßige Fortgang des eigenen oder eines fremden Betriebs bedingt ist". Erfaßt wird auch die Ingangsetzung von Maschinen, wenn damit zwingend das Ingangsetzen der Produktion verbunden ist. Bei Großrechenanlagen geht man davon aus, daß diese kontinuierlich arbeiten müssen, so daß diesbezüglich eine Ausnahme vom Beschäftigungsverbot gilt, sofern es um die Aufrechterhaltung des Betriebs geht; vgl. hierzu BT-Drucks. 12/6990 Seite 43.
Wenn Kassensysteme in Restaurants verwendet werden, stellt sich die Frage, ob solche „Rechenanlagen" rechtlich den oben genannten Großrechenanlagen gleichgesetzt werden können.
Hier bin ich der Auffassung, daß eine Gleichsetzung nicht vertretbar ist. Großrechenanlagen stehen für den bargeldlosen Zahlungsverkehr, um ein wesentliches Beispiel zu nennen, zur Verfügung. D. h. hier wird ein ungleich größerer Personenkreis von einem Ausfall der Großrechenanlage betroffen als z. B. in einem Restaurant. Im Restaurant sollte es ohne weiteres möglich sein, ohne Kassensystem „manuell" zu kassieren. Deshalb sehe ich hier in Ihrem Fall keinen Ausnahmetatbestand. Allerdings muß man Einräumen, daß man durchaus eine gegenteilige Auffassung vertreten könnte. D. h., im Streitfall müsste das Gericht entscheiden.
2.
Die Vorschrift des
§ 14 ArbZG betrifft sog. außergewöhnliche Fälle.
§ 14 Abs. 1 ArbZG dürfte nicht anwendbar sein, da in Ihrem Fall nicht von vorübergehenden Arbeiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, besonders wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitsergebnisse zu mißlingen drohen, gesprochen werden kann.
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 ArbZG schafft eine Ausnahme, wenn eine verhältnismäßig geringe Zahl von Arbeitnehmern vorübergehend mit Arbeiten beschäftigt wird, deren Nichterledigung das Ergebnis der Arbeiten gefährden oder einen unverhältnismäßigen Schaden zur Folge haben würden. Auch diese Sachlage sehe ich beim Ausfall eines Kassensystems nicht.
Daher dürfte die Ausnahmevorschrift des
§ 14 ArbZG hier nicht anzuwenden sein.
Auch hier gilt natürlich, daß im Streitfall das Gericht zu entscheiden hat.
III.
Zur Mehrarbeit (Überstunden) ist der Arbeitnehmer nur verpflichtet, wenn es dafür eine Rechtsgrundlage gibt.
Ob durch ständige Überstunden eine Vertragsänderung zustande gekommen ist, halte ich für zweifelhaft. Bei dem Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendigerweise ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis zukommt. Man muß vielmehr auf die Absprachen abstellen, die der Mehrarbeit zugrunde liegen.
Die Annahme einer dauernden Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt deshalb die Feststellung entsprechender Erklärungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. Solche Erklärungen liegen nach dem geschilderten Sachverhalt aber nicht vor.
Mit freundlichen Grüßen
Gerhard Raab
Rechtsanwalt
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Nachfrage vom Fragesteller
10.12.2009 | 22:40
Ersteinmal Danke für die schnelle und umfassende Antwort.
Aber noch einmal zu Frage 3. Angenommen durch mein Verhalten wäre doch eine stillschweigende Vertragsänderung zustande gekommen. Wie könnte ich das den wieder in meinem Sinne korrigieren ?
Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt
11.12.2009 | 00:19
Sehr geehrter Fragesteller,
zu Ihrer Nachfrage nehme ich wie folgt Stellung:
Wenn eine stillschweigende Vertragsänderung durch ständige Übung zustande gekommen wäre, könnte der geänderte Arbeitsvertrag nur im Einvernehmen mit der anderen Vertragspartei, also mit dem Arbeitgeber, abgeändert werden.
Eine "Kündigung" in dem Sinne, daß nur die Überstundenvereinbarung gekündigt würde, gibt es nicht.
Auch das Konstrukt der Änderungskündigung führt nicht weiter. Eine Änderungskündigung liegt vor, wenn der Kündigende das Arbeitsverhältnis kündigt und dem Kündigungsempfänger gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. D. h. bei der Änderungskündigung haben Sie einerseits die Kündigung und andererseits ein Vertragsangebot.
Das sind aber eher rechtstheoretische Überlegungen. Allein aus der Tatsache, daß Überstunden geleistet worden sind, wird man keine Änderung des Arbeitsvertrags herleiten können.
Mit freundlichen Grüßen
Gerhard Raab
Rechtsanwalt
