Nachfrage vom Fragesteller
06.08.2012 | 17:38
Sehr gute Antwort, die das Thema aber leider nicht sehr behellt.
Viele Täter könnten sich so auf den Standpunkt stellen, dass sie nichts strafbares tun, ( Verbotsirrtum etc. ) und fehlender Vorsatz, wenn sie Rechtslage, sprich die Thematik nicht ganz geklärt ist.
Man muss ja nun davon ausgehen, dass das Thema strittig ist und lt. GG haben die Bürger eigentlich ein Recht auf klare Gesetze...
Nun zum Thema.:
Das mit dem Arbeitsspeicher ist eine interessante Begründung, aber ist ein Arbeitsspeicher ein Speicher im Sinne des § 11 Abs. 3 ?
Ich glaube doch wohl kaum, denn der Besitz von Schriften, auch von pornograpischen hält sich der Täter sicher nicht im Arbeitsspeicher, sondern speichert sie auf CD oder Festplatte.
Hausdurchsuchungen würden ja reihenweise nicht durchsetzbar sein, wenn die Schriften oder Dateien nur im Arbeitsspeicher sind, da die Grundlage dann fehlen.
Nun zu ihrer Antwort:
Ist es nicht so, dass bei einer körperlichen Übergabe der Täter bewusst ( z.b CDs oä mit Schriften) dem pot. Opfer übergeben muss und gibt ?
Der Täter weiss ja so, dass das Opfer die Schriften erhalten hat, da das Opfer diese ja annehmen soll.
Bei einer körperlosen elektronischen Übertragung fehlt das ja grade, denn der Täter weiss nicht und er fordert ja auch nicht auf, seine Nachrichten, die übermittelt werden zu lesen, insbesondere bei Chats, die nicht in Echtzeit erfolgen. wäre dies ja der Fall oder ?
Ihre Antwort verstehe ich daher nicht ganz, ich bitte nochmal um Erläuterung.
Ich denke einen Chat kann man - wenn er denn körperlich wäre- damit vergleichen, dass jemand eine Festplatte mit sexuellen Inhalts vor der Haustüre eines Kindes legt, es dem Kinde aber nicht übergibt, da das Kind im elektronischen Sinne, die Dateien ja erst einmal in den Arbeitsspeicher ziehen müsst, indem es die Nachricht konkret aufruft und liesst.
In ihrem letzten Absatz schreiben sie was von Kommentaren aus der Literatur, wären sie so nett diesen Kommentar hier online zu stellen mit der Quellenangabe, Zitate darf man ja ohne weiteres veröffentlichen.
Sie sagen weiter, dass der BGH dies verneint, verneint er also die Ansicht von Prof. Dr. Gercke zu dem Thema ?
Ich denke nach § 17 StGB kann sich ein Täter immer damit rausreden, dass er dachte, seine Taten wären lt. MünchKommStGB/Radtke StGB § 11 Rn. 147; SK/Rudolphi/Stein StGB § 11 Rn. 63; Walther NStZ 1990, 523 sowie siehe oben: Sexuelle Kontaktaufnahme zu Kindern am Tatort Internet; Was wirklich strafbar ist, vielleicht; ito.de Prof. Dr. Marco Gercke Uni Köln;alt.Praxishandbuch Internetstrafrecht S. 159 ;Duttke Hörnle Renzikowski NJW 2004, 1067 google books: Google Books Internetstrafrecht
Quelle Wiki sowie : S. 159 Duttke Hörnle Rezinkowski NJW.. nicht strafbar.
Solange es also keine klaren Regelungen gibt, kann ein Täter sich vorher auch nicht an die Gesetze halten, jemand der eine Tat verübt, aber sich nicht genau verlassen kann, dass dies verboten ist, kann diese ja durchführen, auch wenn sie moralisch falsch sei.
Das erklärt sich ja sicherlich auch aus dem Gleichheitsgrundsatz des GG u.ä ( Art. 3 GG)
Es darf nur jemand bestraft, wenn es klare Gesetze gibt, steht meines Wissens in § 1 StGB.
Ein Richter, der sich nicht daran hält, könnte vielleicht sogar wegen Rechtsbeugung zur Verantwortung gezogen werden.
Verstehen sie mich nicht falsch, ich verurteile solche Taten aber ich kann es niht leiden, wenn sie Gesetze, egal für wen jetzt, offensichtlich nicht korrekt ausgelegt werden, denn so was macht ja einen Rechtsstaat aus.
Die DDR war nach Ansicht vieler kein Rechtsstaat, vielleicht sollten wir dies der DDR dann nicht nachmachen.
Das wäre sicher einmal im übrigen eine interessante Frage, sollte so was vor dem Bundesverfassungsgericht landen, wie die heutigen Richter dann über diese Dinge darüber entscheiden würden..
So wie ich sie nun verstehe, sieht der BGH das bislang aber so, dass Schriften auch elektronisch im Sinne des Gesetzes übertragen werden können, sind ihnen andere Urteile, vielleicht von anderen Instanzen bekannt, etwa OLG usw..
Ich erwarte keine ausführliche Erklärung, vielleicht schauen sie mal in das für Rechtsanwälte zur Verfügung stehende Buch und nennen, wie oben angefragt, die entsprechende Urteile Gegenmeinungen und Kommentierungen.
Vielleicht schneiden sie noch kurz das Thema der Vorbereitsungshandlungen an, ist dieser "Grundsatz" auch verfassungsrechtlich untermauert, also kann sich ein Täter darauf beziehen ?
Abschliessend ist es doch so, dass auch die Staatsanwaltschaften Schwierigkeiten haben dürften, so was zu verfolgen, denn sie dürfen meines Wissens keine Anklage bei verfassungswidrigen Vorschriften erheben.
Entweder liegt im Gesetz die verfassungswidrigkeit vor oder es liegt gar kein Verstoss nach ihrer Interpretation vor, die Gerichte sind zumindest dann gehalten dies nach Art. 100 GG zu prüfen.
Lt. Gercke geht es in erster Linie bei der Einwirkung um die Übertragung, d.h der Täter tippt einen Text und sendet ihn weiter an das Opfer.
Das körperliche, also die Übergabe, wie beim Datenträger nötig, fehlt, auch von Kopierern steht im Gesetz ja nichts oder ( § 11 Abs. 3 StGB)
Ich fand dazu.:
"http://www.fachanwalt-strafrecht-muenchen.org/aktuelles/kinderpornografie/ Kanzlei Demski
"Nach früherer Rechtsprechung hat sich nur derjenige strafbar gemacht, der Kinderpornografie auf einem permanenten Medium abgespeichert hat. Gegen die Ausdehnung auf das Laden von Daten in den Arbeitsspeicher ist einzuwenden, dass es an der für die Annahme von Besitz erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Herrschaft fehlt, weil die Daten mit dem Ausschalten des Computers wieder gelöscht werden. Anders verhält es sich dagegen mit dem so genannten Internet-Cache, da hier Daten automatisch und dauerhaft hinterlegt werden. Durch die Rechtsauffassung des OLG Hamburg wird der Straftatbestand sehr weit in den Vorfeldbereich ausgedehnt.
Erforderlich ist weiterhin ein Besitzwille des Täters. Es ist daher der Nachweis zu führen, dass der Täter von der automatischen Speicherung der kinderpornografischen Daten im Arbeitsspeicher oder Internet-Cache Kenntnis hatte. Problematisch ist insoweit, wenn der Täter durch entsprechende Einstellungen dafür Sorge trägt, dass keine Daten in den Internet-Cache geladen werden bzw. mit dem Ausschalten des Computers wieder gelöscht werden. Wenn man der Rechtsauffassung des OLG Hamburg folgt, spielen Einstellungen den Internet-Cache betreffend jedoch keine Rolle, da zumindest Daten in den Arbeitsspeicher geladen werden. Zu diskutieren wäre weiterhin, ob derjenige, der sich eines fremden Computers bedient, Besitzwillen hinsichtlich der in den Arbeitsspeicher geladenen bzw. im Internet-Cache gespeicherten Daten hat..."
Das viel zitierte Urteil des OLG Hamburg halte ich als Laie für fragwürdig, es wirkt recht wutgeladen, zumal der Vorsatz für das Abspeichern dort garnicht erfasst wurde.
"Ob ein solcher Durchschnittsstandard gegeben war, lässt das Amtsgericht unerörtert, obwohl er eher nahe liegt bei einem Internetnutzer, der sich jahrelang gezielt der Internet- und Computertechnologie zum Aufsuchen und Speichern von kinderpornographischen Dateien bedient hat und dem die Totallöschung früher gespeicherter Dateien gelungen ist..." Urteil vom 15.02.2010, 2 - 27/09 (REV), 2 - 27/09 - 1 Ss 86/09
Ich denke die allermeisten Menschen sind keine gelernten Computerprofis...
Ich denke dieses ganze Gewusel gibt den Geist des Gesetzes nicht richtig wieder, nicht umsonst steht auch in § 184 ff StGB was von Besitz und nicht anschauen und ich frage mich, wieso der GEsetzgeber in Deutschland die Sache nicht einfach so regelt, wie es EU weit angedacht war ?
Für mich wirkt das alles nach Flickschusterei, ein Cache tatsächlich als Datenträger und dergleichen zu qualifizieren, halte ich für realtiv lächerlich.
"Man fragt sich bei dieser Argumentation allerdings, warum der Gesetzgeber dann nur den Besitz - und das Unternehmen der Besitzverschaffung -, aber nicht das Ansehen pönalisiert ... Die Vermutung liegt nicht fern, daß das aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken geschehen ist.
(2) Das Bedenken, bei einer tatbestandsmäßigen Erfassung schon der Betrachtung einer Datei mit Herunterladen in den Arbeitsspeicher werde zweckwidrig auch derjenige kriminalisiert, der zufällig auf eine Internetseite mit kinderpornographischen Darstellungen gelange (hierzu siehe auch Heinrich, a.a.O., 365), greift nicht, weil insoweit die subjektive Tatseite eines Unternehmens der Besitzverschaffung nicht erfüllt wäre.
Das Argument, bei einem weiten Tatbestandsverständnis werde schrankenlos das Betrachten verbotener Bilder zu kriminellem Unrecht erhoben (Fischer, a.a.O., § 184 b Rdn. 21c), bleibt rechtspolitisch. Mit der aus dem objektivierten Willen des Gesetzgebers ablesbaren Pönalisierung sind auch unter Berücksichtigung der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts für den Rechtsgüterschutz der dem Gesetzgeber eingeräumte Spielraum zur Beurteilung von Eignung und Erforderlichkeit der Strafbewehrung sowie die Zumutbarkeit des Eingriffes in den Schutzbereich namentlich des Art. 2 Abs. 1 GG ersichtlich gewahrt (zu den Maßstäben vgl. BVerfGE 120, 224, 239 ff.), wie sich insbesondere aus dem vorstehend unter (1) aufgezeigten Zweck ergibt.
.."
http://th-h.de/blog/archives/1553-Besitz-von-Kinderpornographie-durch-Ablegen-im-RAM.html
Ein völlig entgegengesetzes Urteil aus dem gleichem Gericht gab es kurz zuvor:
HansOLG Hamburg, Beschluss vom 11.11.2008 – 1-53/08
http://www.sexualstrafsachen.de/urteile.htm
Ferner und Kollegen. Urteile
Ich denke, wenn das nun alles so unterschiedlich bewertet wird, muss der Gesetzgeber da dringend nachbessern und nicht so stümperhafte GEsetze machen, es ist schier nicht nachvollziehbar, dass der eine Täter straffrei wegen des gleichen Umstandes - des aut. löschesn im Cache- , (was ja sowieso immer passiert), davonkommt und der andere Täter angeblich so viel Fachwissen hat und wusste, dass die Dateien bewusst im Cache landen.
Nur was wäre das für ein Besitzwillen ?
Im Cache Dateien zu speichern ist doch in sich schon schwachsinnig und der Vorsatz fehkt dann..
Gercke schreibt übrigens auf Seite. 159, dass es unerheblich ist, dass die Daten auf den Arbeitsspeicher des Kindes übertragen werden, denn:
"Versendet der Täter eine E-Mail oder nummer in einem Chatforum Kontakt zu Kindern auf, so werden die Inhalte grundsätzlich auf dem vom Kind genutzen Computersystemen zwischengespeichert. Sie liegen somit nach der Übertragung als Schrift vor. Die Einwirkungshandlung erfolgt aber bei Datenübertragungsvorgängen nicht durch das Trägermedien ( Datenträger), sondern durch die übersendeten Inhalte. Ebenso wie eine Verbreitung von Schriften über das Datennetz ausgeschöossen ist ( Vgl. dazu Rn. 310 ff in Praxishandbuch Internetstrafrecht Marco Gercke) sprechen auch gewichtige Gründe gegen die Möglichkeit einer Einwirkung durch Schriften über das Datennetz. ..."
Soviel zu meinen Kommentaren dazu.
Ich gehe mal von der Richtigkeit aus, sollte ich nichts gegenteiliges von ihnen hören, ich bitte sie aber die Abschnitte hier kurz zu beantworten, die schon in der Ausgangsfrage oben gestellt wurden und meine Nachfragen dahingehend zu beantworten.
Letztenendes sieht es ja so aus, als ob die Gesetze mal überarbeitet werden müssten, Anwälte die sich mit den Kommentierungen und den Gesetzen auskennen, können hier im Bereich der Schriften Schwachstellen finden, zum einen fehlt die Körperlichkeit, zum anderen der Vorsatz am Besitz, wenn diese nur im Cache und dergleichen landen.
Der Gesetzgeber hat das wohl anfangs auch so vorgesehen, denn er wollte klarstellen, dass nur Daten und Schriften, die auch ohne den leichten Zugang am Computer ans Ziel kommen, geahndet werden, dass sieht man schon an § 184 g StGB, wo von "Einiger Erheblichkeit" gesprochen wird.
Ich bitte daher noch um Klärung der Fragen zu Gercke und dem oben genannten Rest.
Vielen Dank, ich fand ihre Antworten im übrigen sehr gut recherchiert.
Eingrenzung vom Fragesteller
05.08.2012 | 15:32
