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Schlüsselübergabe Zug um Zug gegen Auskehr Sicherheitseinbehalt - Kaufvertrag


20.04.2017 23:13 |
Preis: 100,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Daniel Saeger



Im Rahmen der kürzlich erfolgten "Vorbesichtigung zur Abnahme" wurden von mir und meinem Sachverständigen einige Mängel an den Fenstern der von mir erworbenen Etagenwohnung (Neubau) und im Außenbereich, insbesondere an Terrassen und Außenwandflächen + Markisen (Gemeinschaftseigentum) festgestellt und dokumentiert.

Die Aufforderung meines Gutachters, alle Mängel bis zur Abnahme abzustellen, kommentierte der Vertreter des Bauträgers (einer der größten in Deutschland) damit, dass ich die Schlussrate inkl. Sicherheitseinbehalt ohnehin zu zahlen hätte, bevor ich überhaupt die Wohnungsschlüssel erhalte.

Diese Äußerung lässt nichts gutes ahnen.

1.) Ich möchte nun wissen, ob die unten genannten Regelungen aus dem notariellen Kaufvertrag rechtskräftig sind, insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Sicherheitseinbehalt von seinem Sinn her nach meinem Verständnis die Garantizeit über bestehen soll und nicht schon mit Fertigstellung und der letzten Rate fällig wird.
Wie steht es bei solch einer Regelung mit der Aufklärungspflicht des Notars - Stichwort Käuferschutz?
Sollte diese Regelung dennoch zweifelsfrei Bestand haben, möchte ich wissen, welche Möglichkeit ich habe, rechtskonform Einbehalte vorzunehmen. Angenommen, es treten bei der Abnahme Mängel auf, sind diese dann vom Sicherheitseinbehalt (5%) einzubehalten oder ist dieser auszukehren und ich kann dafür Einbehalte von der letzten Kaufpreisrate (11,9%) tätigen?
Kann der Bauträger die Schlüsselübergabe verweigern, wenn ich berechtigte Einbehalte (gem. meines Sachverständigen) vornehme?

2.)Zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums wurde vertraglich der TÜV SÜD bestellt.
Wie verhält es sich hier - kann der TÜV in meinem Namen wirklich die Abnahme erklären? Liegt dann nicht das Haftungsrisiko beim TÜV? Oder kann der TÜV nur, wie mein Gutachter meint, einen Prüfbericht erstellen, auf dessen Basis ich dann die Abnahme erklären kann, aber nicht muss.
An der Abnahme Gemeinschaftseigentum durch den TÜV werde ich (angemeldet) mit meinem Gutachter teilnehmen.

Auszüge Kaufvertrag:

Abnahme und Besitzübergabe:

Die Abnahme durch den Käufer in Form der nachstehend beschriebenen Abnahmever- handlung erfolgt innerhalb 14 Tagen gerechnet ab dem Tag, für den die Verkäuferin die Fertigstellung angezeigt hat (Ziffer XVII.) und den Käufer zur Abnahme aufgefordert hat. Kommt der Käufer dieser Aufforderung nicht fristgemäß nach, so gilt die Eigentumswoh- nung als abgenommen, es sei denn, die Eigentumswohnung weist wesentliche Mängel auf, die den vertragsgemäßen Gebrauch ausschließen oder erheblich behindern. Darauf wird in der Aufforderung zur Abnahme hingewiesen.
Die Besitzübergabe erfolgt nach Abnahme der Eigentumswohnung Zug um Zug gegen Zahlung der letzten Kaufpreisrate und gegebenenfalls Zug um Zug gegen Auskehr des nach Ziffer VII.6 zu stellenden Sicherheitseinbehalts.
Wirkt der Käufer an der Besitzübergabe nicht mit, so kann ihm die Verkäuferin den Besitz in der Weise übertragen, dass sie den Schlüssel für die Haustür (Wohnungstür) in den Ge- schäftsräumen der Firma xyz in Berlin hinterlegt und dies dem Käufer mittels eingeschriebenen Briefes gegen Rückschein mitteilt. Diese Mitteilung an den Käufer wird mit dem Hinweis verbunden, dass er innerhalb einer Frist von einer Woche erklären kann, dass und warum er den Besitz nicht übertragen erhalten will und dass die Nichtabgabe einer entsprechenden Erklärung die vorstehend wiedergegebenen Wirkungen der Besitzübergabe herbeiführen. Unbeeinflusst hiervon ist die im vorigen Absatz getroffe- ne Vereinbarung, wonach die Eigentumswohnung als abgenommen gilt.
Bei der Abnahme nehmen die Vertragsteile ein Protokoll über etwa festgestellte Mängel auf, das von einem Beauftragten der Verkäuferin geführt wird. Das Abnahmeprotokoll ist von den Vertragsteilen und allen eventuell anwesenden Beistandspersonen zu unterzeich- nen. Gemäß § 640 Abs. 1 BGB kann der Käufer die Abnahme wegen unwesentlicher Män- gel nicht verweigern. Es ist vielmehr Sinn der Abnahme, die Mängel bei einmaliger Gele- genheit und im Zusammenhang festzustellen, damit ihre Beseitigung veranlasst werden kann.
Der Käufer kann die Abnahme erst dann verlangen, wenn der Vertragsgegenstand voll- ständig fertig gestellt ist.
Die vorstehende Regelung gilt für das Sondereigentum. Für das Gemeinschaftseigentum gilt die aufgeführte Regelung entsprechend. Unabhängig von der Abnahme seines Son- dereigentums ist der Käufer berechtigt und verpflichtet, auch das Gemeinschaftseigentum abzunehmen.
Bei der Vielzahl der Eigentumswohnungen und deren Käufer, der Zahl der verschiedenen zu begutachtenden Gewerke und möglicherweise mehrerer vorgesehener Abnahmetermine (Teilabnahmen für einzelne Fachgewerke) ist eine persönliche, fachlich begleitete Bege- hung und Einzelabnahme des Gemeinschaftseigentums durch den jeweiligen Käufer und die Gesamtzahl der Käufer jeweils einzeln, organisatorisch nicht durchführbar. Zudem wä- ren für die Begehungen und etwaige Mängelfeststellung technische Vorkenntnisse eine zweckmäßige Voraussetzung. Aus diesem Grund erfolgt die Vorgehensweise bei der Ab- nahme des Gemeinschaftseigentums wie folgt:
Der Käufer beauftragt und bevollmächtigt widerruflich hiermit die TÜV SÜD Industrie Ser- vice GmbH mit der technischen Abnahme. Die TÜV SÜD Industrie Service GmbH wählt einen Sachverständigen aus den Reihen ihrer Mitarbeiter aus, der die Abnahme durchführt. Dieser Sachverständige fertigt über die getroffenen Feststellungen ein Protokoll und die Abnahmeerklärung. Bei der Abnahme hat die TÜV SÜD Industrie Service GmbH die Inte- ressen des Käufers wahrzunehmen. Die Kosten trägt die Gesamtheit der Käufer (Woh- nungseigentümergemeinschaft). Die Verkäuferin behält sich jedoch die Überprüfung der Feststellungen des Sachverständigen vor.
Sofern die TÜV SÜD Industrie Service GmbH die Mitwirkung an der Abnahme ablehnt, wird sich der Käufer bei der Abnahme durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachver- ständigen vertreten lassen, der vom Präsidenten der Industrie- und Handelskammer Berlin bestimmt wird.
Der Käufer bleibt unbeschadet der obigen Regelung berechtigt, die technische Abnahme persönlich zu erklären. Die Verkäuferin wird den Käufer deshalb von den vorgesehenen Abnahmeterminen des TÜV SÜD Industrie Service GmbH oder des oben erwähnten Sach- verständigen rechtzeitig unterrichten und ihm freistellen, persönlich an der Abnahme mit- zuwirken. Der Käufer erklärt, dass er die dargelegte Vorgehensweise für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums verstanden hat und dieser ausdrücklich zustimmt.
Eine Teilabnahme in sich geschlossener Teilleistungen des Gemeinschaftseigentums (z. B. Wohngebäude, Keller, Tiefgarage, Außenanlagen) ist zulässig. Die Verjährungsfrist der Gewährleistung beginnt mit der Abnahme, die regelmäßig anlässlich der Begehung mit der TÜV SÜD Industrie Service GmbH erfolgt.


Ergänzungsvereinbarung des Bauträgers per Fax vor 2 Wochen:

Als Käufer des Objektes xyz bestätige ich, dass ich meine kaufvertragskonforme Beauftragung und Bevollmächtigung der TÜV SÜD mit der Abnahme meines Miteigentumsanteils am Gemeinschaftseigentum des o.g. Objektes aufrecht erhalte und nicht widerrufe.

Besten Dank im Voraus
S.Bernhardt

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Sehr geehrter Fragensteller,

1) Sicherlich kann man bei bestehenden nicht unwesentlichen Mängeln die Abnahme des Sondereigentums verweigern und könnte sogar auch Fälligkeit sogar nach § 641 Abs. 3 das "die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten."

Man sollte aber unbedingt der Abnahme innerhalb der 14 Tagesfrist widersprechen, um die Fiktion der Abnahme zu verhindern.

Erneut sollte man binnen der Hinterlegungsfrist widersprechen, um wiederum der Fiktion binnen Wochenfrist zuvorzukommen. Beweissichere Zustellungsart wäre z.B. durch Bote ( nicht verwandt! ) mit Kenntnis des Briefes oder ein Einwurfeinschreiben, wobei bei letzterem uU die Zustellung nicht richtig durch die Post dokumentiert wird. Ein Einschreiben mit Rückschein würde sicher eher nicht angenommen. Die Zustellung durch einen nicht verwandten Boten ist am sichersten.

In der Tat kann man aber nicht die Schlüssel haben wollen und zugleich die Abnahme verweigern. Das wäre selbstwidersprüchlich und letztlich eine konkludente Abnahme.

Siehe nur:

http://www.dreher-partner.de/de/aktuelles/detail/article/auch-eine-abnahme-unter-vorbehalt-ist-eine-abnahme.html

Man kann aber auch abnehmen und zeitgleich die Mangelbeseitigung verlangen iVm § 641 Abs. 3 BGB. Nur beginnt dann eben die gesetzliche Gewährleistung früher zu laufen.

Die Freigabe der Sicherheitsbehalts ist in der Tat bedingt durch die Abnahme. Ohne die Abnahme = keine Freigabe. Er besteht aber nicht für die gesamte Zeit nach Abnahme bis zum Ablauf der gesetzlichen Gewährleistungsfrist vor. Letzteres ist weder im Vertrag vorgesehen noch in § 632 a BGB.

Nur, wenn noch Mängel, die vor der Abnahme oder besser gesagt der vorgesehenen Abnahme noch vorliegen, kann der Sicherheitsbehalt weiter einbehalten bleiben. Denn nach § 632 a BGB handelt es sich nur um "eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel". Nicht eine "Gewährleistungsbürgschaft".

2) Mit OLG Stuttgart, Urteil v. 31.3.2015 − 10 U 46/14 ist davon auszugehen, dass die Klausel unwirksam ist:

"Die Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen "Das gemeinschaftliche Eigentum wird für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen" ist nach § 9 I AGBG (jetzt: § 307 I BGB) unwirksam, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offen lässt, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen, sondern diesen unwiderruflich verpflichtet, mit der Abnahme einen Sachverständen zu beauftragen und auf sein Recht aus § 640 I BGB zu verzichten, die Prüfung der Abnahmefähigkeit selbst vorzunehmen und die Abnahme selbst zu erklären.
Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Der Sachverständige ist in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluss zu bestellen; er führt die Abnahme in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durch, wozu er heute schon vom Käufer bevollmächtigt wird." ist nach § 9 I AGBG (jetzt: § 307 I BGB) unwirksam, weil dadurch dem Erwerber das Recht genommen wird, über die Abnahmefähigkeit des Werks selbst zu entscheiden. Darüber hinaus verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot, weil für den jeweiligen Erwerber nicht erkennbar wird, dass die Vollmacht widerruflich ist und er jederzeit selbst die Abnahme erklären kann."

Sie sollten aber nicht die "Ergänzungsvereinbarung" absenden. Dies könnte manch ein Richter als "individuelle" und wirksame Beauftragung des TÜV werten, auch wenn ein Widerruf hier noch möglich erscheint.

Sollte der TÜV eine fehlerhafte Abnahme ( was meiner Auffassung nach hier nicht möglich ist ) durchführen und diese Schäden Ihrerseits auslösen, wäre er aber auch nach § 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

Mit freundlichen Grüßen
Daniel Saeger
- Rechtsanwalt -



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