Richtige Maßnahmen nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist

Sehr geehrte Damen und Herren,

am 29.10.2008 schloss der Besteller B mit dem Unternehmer U einen Werkvertrag über folgende Leistungen auf dem Grundstück von B:

- verschiedene Abriss- und Entsorgungsarbeiten
- Baumfällarbeiten verbunden mit Entsorgungsarbeiten der Reste
- Rausholen der Wurzeln
- Verfüllen der Löcher

Als Fertigstellungstermin war der 15.11.2008 im Werkvertrag verankert.

U führt die Arbeiten aus, wird aber einfach nicht fertig. Bäume sind gefällt, Abriss getätigt, aber die Wurzeln und Fundamenten sind größtenteils noch drin, Löcher noch nicht verfüllt.

B mahnt U mehrfach in der Vergangenheit mündlich zur unverzüglichen Vollendung. B zahlt auch Vorschuss an U (unter Vorbehalt der Rückforderung).

Am 28.11.2008 droht B schriftlich mit seinem Recht auf Selbstvornahme, wenn U seine Leistungen nicht bis zum 5.12.2008 erbringt.

Am 1.12.2008 zahlt B erneut Vorschuss (ausdrücklich keien Abnahme und unter Vorbehalt der Rückforderung) und zählt schriftlich alle Mängel und unerledigten Arbeiten auf und setzt U eine letztmalige Frist zur Nacherfüllung bis eine Woche nach Zugang des Schreibens.

Nach Ablauf der Frist befindet sich U ca. 3 Wochen in Verzug bei 2,5 Wochen ursprünglicher Vertragsdauer. Kann U sich außergewöhnliche Umstände berufen, wie sporadischer Regen und Schneefall, oder sind diese Umstände für die Jahreszeit zu erwarten und daher von U zu vertreten bzw. "eingerechnet".

B ist verunsichert, wie er sich nach der Ende der Frist verhalten soll. B möchte nicht, dass U die Arbeiten zu ende bringt, sondern einen Ersatzunternehmer die restlichen Arbeiten erfüllen lassen. Die Kosten für den Ersatzunternehmer möchte B gegen den einbehaltenten restlichen Werklohn aufrechen und ggf. den Vorschuss teilweise zurückverlangen, falls die Kosten höher sind als der restliche Werklohn.

B ist unsicher, ob der seine Rechte nach BGB § 323 oder § 637 ausüben muss:
- Muss B nun Rücktritt nach BGB § 323 in Verbindung mit Schadensersatz nach BGB § 325 verlangen?
- Oder muss B nun Selbstvornahme nach BGB § 637 vollziehen? (Oder geht das nur NACH Abnahme)

B ist Laie und möchte nicht in den Spitzfindigkeiten des deutschen Rechts versinken, d.h. das finale Dokument gegen U sollte so gewählt sein, dass der Willen von B (Ersatzvornahme mit Kostenerstattung durch U) gesichert ist.

Danke!

B