folgendes Szenario: vor wenigen Tagen hat Chatter A auf einem durch Altersverifikation fuer Jugendliche nicht zugaenglichen Chatserver mit User B privat, also mittels einem Chatfenster, welches nur fuer die User A und B einsehbar gewesen ist, Links zu legaler Pornographie "getauscht", d.h. durch Copy & Paste aus der Browserzeile in den Chat gesetzt, so dass das Gegenueber die sich darunter befindliche Datei durch Anklicken anschauen konnte. Nun kann es sein, dass sich hierunter auch Bilder von Frauen befunden haben koennten, die unter den Paragraph 184c fallen koennten. Natuerlich macht sich User B jetzt jede Menge Gedanken, da ja bei diesem Straftatbestand die sog. Scheinjugendlichkeit in Betracht gezogen wird, also Volljaehrige, die aber nicht eindeutig als solche erkannt werden. Des weiteren stellt sich die Frage, in wie weit hier der Begriff "Verschaffen" bzw "Beschaffung" zum Tragen kommt.
Meine Fragen sind nun:
1. Reicht der Zweifel an der Volljaehrigkeit der abgebildeten Darstellerin aus, oder muss sie schon fast kindlich aussehen, damit die Scheinjugendlichkeit zum Tragen kommt?
2. In wie weit machen sich A und B der Verbreitung und der Beschaffung strafbar?
Antwort geschrieben am 21.12.2010 15:16:59 
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Rechtsanwalt Felix M. Safadi
Schloßstr. 41a, 12165 Berlin, Tel: 030 555 760-321, Fax: -329
Internet und Computerrecht, Urheberrecht, Vertragsrecht, Arbeitsrecht, Strafrecht
Bewertungen: 145
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gerne nehme ich zu Ihrer Anfrage unter Berücksichtigung Ihrer Angaben und Ihres Einsatzes wie folgt Stellung:
„1. Reicht der Zweifel an der Volljährigkeit der abgebildeten Darstellerin aus, oder muss sie schon fast kindlich aussehen, damit die Scheinjugendlichkeit zum Tragen kommt?"
Der objektive Tatbestand dieser Norm setzt zunächst das Vorliegen einer sog. jugendpornographischen Schrift voraus, was wiederum voraussetzt, dass die betreffende Schrift 1. pornographisch ist und 2. sexuelle Handlungen von, an oder vor Minderjährigen ab 14 Jahren (Jugendlichen) zum Gegenstand hat.
Betrifft die sexuelle Handlung tatsächlich einen Jugendlichen, d. h. eine Person zwischen 14 und 18 Jahren, ist stets von einer jugendpornographischen Schrift auszugehen. Ist die Person, die Gegenstand der Schrift ist, tatsächlich älter, ist darauf abzustellen, ob sie auf einen objektiven Betrachter aufgrund ihrer körperlichen Entwicklung oder Darstellung wie ein Jugendlicher wirkt (sog. Scheinjugendliche). Bloße Zweifel an der Volljährigkeit reichen aber nicht aus. Erforderlich ist, dass ein objektiver Beobachter eindeutig zu dem Schluss kommen muss, dass jugendliche Darsteller beteiligt sind (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss v. 06.12.2008 – 2 BvR 2369/08 u. 2 BvR 2380/08, MMR 2009, 178). Da die visuelle Unterscheidbarkeit von älteren Jugendlichen und jungen Erwachsenen in der Regel nur schwer möglich ist, wird eine Verurteilung im Zusammenhang mit pornographischen Darstellungen von „Scheinjugendlichen" kaum eine Praxisrelevanz haben, da eine Strafbarkeit auch einen entsprechenden Vorsatz des Täters hinsichtlich des (scheinbaren) Alters der sexuell handelnden Person(en) voraussetzen würde, den man ihm kaum nachweisen könnte, wenn die Jugendlichkeit nicht eindeutig ist.
Sind die handelnden Personen ganz offensichtlich noch nicht volljährig, dann werden sie regelmäßig kindlich wirken. Ist das der Fall, wird der Straftatbestand des § 184b StGB einschlägig, so dass dann nicht auf § 184c StGB zurückgegriffen werden müsste (vgl. BGH NJW 2001, 3558).
„2. In wie weit machen sich A und B der Verbreitung und der Beschaffung strafbar?"
Der Verbreitung machen Sie A und B nicht strafbar, da diese Tathandlung voraussetzt, dass der Täter die jugend- oder kinderpornographische Schrift einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten Personenkreis zugänglich macht (BGH NJW 2001, 3558). Dagegen genügt die Weitergabe an eine bestimmte Person wie in Ihrem Fall nicht für ein Verbreiten. Dasselbe gilt auch für alle Tathandlungen des öffentlichen Zugänglichmachens gemäß § 184c Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB.
Das Aufrufen des Links wie auch dessen Weitergabe stellen allerdings taugliche Tathandlungen dar, nämlich als Besitzverschaffen und Besitz gemäß § 184c Abs. 4 StGB (§ 184b Abs. 4 StGB) bzw. als Verschaffen von Drittbesitz bei Weitergabe des Links gemäß § 184c Abs. 2 StGB (§ 184b Abs. 2 StGB). Für eine Strafbarkeit wäre jedoch auch Vorsatz erforderlich. Dieser muss die tatsächlichen Umstände umfassen, auf denen die Bewertung als kinder- bzw. jugendpornographische Schrift beruht. Wenn A oder B also einen Link öffnen, der zu einer kinder- bzw. jugendpornograpshischen Bilddatei führt, müssten sie zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass sie sich damit den Besitz solcher Schriften verschaffen. Ein „versehentliches" Aufrufen des Links, ohne zu wissen, was sich dahinter verbirgt, wäre also mangels Vorsatz nicht strafbar. Auf einen entsprechenden Vorsatz müsste man aber schließen, wenn trotz Kenntnis der Umstände, d. h. der Herkunft und des Ziels der ausgetauschten Links weitere Tathandlungen bzw. auch schon der bloße Besitz entsprechender „einschlägiger" Bilddateien nachgewiesen werden könnten. Das gilt umso mehr, wenn es sich um eine umfangreiche Bildersammlung handelt, bei der im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten ein versehentliches Herunterladen nicht mehr angenommen werden würde.
Ich hoffe, Ihnen hiermit einen ersten Überblick über die Rechtslage verschafft zu haben, und verbleibe
mit freundlichen Grüßen
Felix M. Safadi
Rechtsanwalt
_________
Allgemeine Hinweise:
Bitte erlauben Sie mir noch den obligatorischen Hinweis, dass es sich bei dieser Antwort lediglich um eine erste rechtliche Einschätzung des allein auf Ihren Angaben basierenden Sachverhalts handelt. Diese kann eine umfassende Begutachtung nicht ersetzen. Durch Hinzufügen oder Weglassen weiterer Angaben kann die rechtliche Beurteilung völlig anders ausfallen.
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Tel.: 030 555 760 321
Nachfrage vom Fragesteller geschrieben am 22.12.2010 07:22:28
Zuerst einmal vielen Dank für die sehr ausführliche Antwort.
Bei den Links handelte es sich nicht um Dateien gem. § 184b, aber einige davon könnten Zweifel darüber aufkommen lassen, ob eine Volljährigkeit vorlag.
Handelt es sich auch dann um Besitzverschaffung, sofern man die Links "nur" anklickt, ohne diese bzw. die Dateien dauerhaft auf dem Rechner zu speichern (Cache wurde sicher gelöscht, manueller Download fand nicht statt)? Zumindest User B ist nicht im Besitz irgendwelcher pornographischer Dateien auf dem Rechner.
Zuerst einmal vielen Dank für die sehr ausführliche Antwort.
Bei den Links handelte es sich nicht um Dateien gem. § 184b, aber einige davon könnten Zweifel darüber aufkommen lassen, ob eine Volljährigkeit vorlag.
Handelt es sich auch dann um Besitzverschaffung, sofern man die Links "nur" anklickt, ohne diese bzw. die Dateien dauerhaft auf dem Rechner zu speichern (Cache wurde sicher gelöscht, manueller Download fand nicht statt)? Zumindest User B ist nicht im Besitz irgendwelcher pornographischer Dateien auf dem Rechner.
Antwort auf Nachfrage vom Anwalt geschrieben am 22.12.2010 12:46:42
Sehr geehrter Ratsuchender,
Ihre Nachfrage beantworte ich wie folgt:
Wenn es sich eindeutig nicht um Schriften nach § 184b StGB handelt, die dargestellten Personen also deutlich erkennbar über 14 Jahre alt sind, dann verweise ich auf meine Ausführungen zu § 184c StGB. Im Rahmen von § 184c StGB ist dann danach zu unterscheiden, ob die dargestellten Personen Jugendliche sind (dann ist insoweit der objektive Tatbestand erfüllt) oder nur wie Jugendliche wirken (aber in Wirklichkeit erwachsen sind). Wenn sie nur wie Jugendliche wirken, ist der objektive Tatbestand insoweit nur erfüllt, wenn ein objektiver Beobachter eindeutig zum Schluss kommen muss, dass es sich um Jugendliche handelt (Praxisrelevanz ~ 0).
Sobald User A oder B den Link zu der entsprechenden Bilddatei anklickt, wird diese Datei aufgerufen und geöffnet. Damit landet sie im Browser-Cache und im Arbeitsspeicher des Rechners. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht jedenfalls die Speicherung im Cache für ein (Dritt-)Besitzverschaffen bzw. Besitzen aus, weil es dem User möglich ist, jederzeit diese Dateien aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wurden; eine manuelle Speicherung durch den User ist nicht erforderlich (ausdrücklich zum Cache: BGH, NStZ 2007, 95).
Damit würde sich auch User B durch den Aufruf der Links strafbar machen, wenn er dabei zumindest billigend in Kauf genommen hätte, kinder- oder jugendpornographisches Bildmaterial abzurufen. Ein späteres Löschen des Caches würde an der Strafbarkeit nichts ändern, sondern nur den Tatnachweis erschweren.
Zu beachten ist, dass auch der Versuch der Besitzverschaffung bzw. der Drittbesitzverschaffung gleichermaßen strafbar ist wie die vollendete (Dritt-)Besitzverschaffung, da das Gesetz jeweils vom Unternehmen der Tat spricht (Definition: § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB).
Mit freundlichen Grüßen
RA Safadi
Sehr geehrter Ratsuchender,
Ihre Nachfrage beantworte ich wie folgt:
Wenn es sich eindeutig nicht um Schriften nach § 184b StGB handelt, die dargestellten Personen also deutlich erkennbar über 14 Jahre alt sind, dann verweise ich auf meine Ausführungen zu § 184c StGB. Im Rahmen von § 184c StGB ist dann danach zu unterscheiden, ob die dargestellten Personen Jugendliche sind (dann ist insoweit der objektive Tatbestand erfüllt) oder nur wie Jugendliche wirken (aber in Wirklichkeit erwachsen sind). Wenn sie nur wie Jugendliche wirken, ist der objektive Tatbestand insoweit nur erfüllt, wenn ein objektiver Beobachter eindeutig zum Schluss kommen muss, dass es sich um Jugendliche handelt (Praxisrelevanz ~ 0).
Sobald User A oder B den Link zu der entsprechenden Bilddatei anklickt, wird diese Datei aufgerufen und geöffnet. Damit landet sie im Browser-Cache und im Arbeitsspeicher des Rechners. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht jedenfalls die Speicherung im Cache für ein (Dritt-)Besitzverschaffen bzw. Besitzen aus, weil es dem User möglich ist, jederzeit diese Dateien aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wurden; eine manuelle Speicherung durch den User ist nicht erforderlich (ausdrücklich zum Cache: BGH, NStZ 2007, 95).
Damit würde sich auch User B durch den Aufruf der Links strafbar machen, wenn er dabei zumindest billigend in Kauf genommen hätte, kinder- oder jugendpornographisches Bildmaterial abzurufen. Ein späteres Löschen des Caches würde an der Strafbarkeit nichts ändern, sondern nur den Tatnachweis erschweren.
Zu beachten ist, dass auch der Versuch der Besitzverschaffung bzw. der Drittbesitzverschaffung gleichermaßen strafbar ist wie die vollendete (Dritt-)Besitzverschaffung, da das Gesetz jeweils vom Unternehmen der Tat spricht (Definition: § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB).
Mit freundlichen Grüßen
RA Safadi
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