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Sehr geehrte Damen und Herren,

ich habe bei einer Online-Firma folgende Probleme:
Ich habe am 15.02.2009 einen Onlinemobilfunkvertrag abgeschlossen. Dazu gab es ein Nokia Handy für 0,00€ dazu.
Im Shop der Firma war bei dem Handy keine Farbe für das Handy hinterlegt. Abgebildet war es in schwarz. Also habe ich den Vertrag und das Handy bestellt.Während ich auf das Paket mit dem Vertrag und dem Handy wartete stellte ich bei Nokia.de fest, das es verschiedene Farben für das Handy gibt. Um sicher zu gehen das ich das Handy auch in der abgebildeten Farbe schwarz gibt, habe ich der Firma eine Mail geschrieben.Darauf kam leider keine Antwort.Telefonisch ist diese Firma nie! erreichbar.Da ich immer noch keine Antwort bekam, habe ich von meinem Widerrufsrecht innerhalb von 14 Tagen gebrauch gemacht.An den Onlinehändler und den Mobilfunkprovider, beide per Einschreiben..Der Provider meldete sich gar nicht. Als das Paket dann kam habe ich die Annahme verweigert.Der Händler teilte mir mit: Mobilfunkverträge sind den Sonderregelungen nach §§ 312d des BGB unterworfen und können daher nach Genehmigung/Aktivierung des Antrages nicht mehr widerrufen werden. Zu dem Zeitpunkt hatte ich weder das Handy noch die Sim Karte. Aufgrund dessen Aussage sah ich mich gezwungen das Gerät doch anzunehmen. Der Händler verschickte es dann nochmal und es kam am 10.03.2009 bei mir an. Natürlich nicht in komplett schwarz wie ich es wollte.Aber damit hatte ich mich bereits abgefunden. Das nächste Problem war: Das Telefon wackelte rechts oben. Darauhin bin ich zu einem Nokia Service Point gefahren und ließ dort das Handy anschauen. Der freundliche Mitarbeiter versuchte die Schale zu tauschen was aber keinen Erfolg brachte. Er sagte dann es sei ein sogenanntes Montagsgerät. Er könne es zwar zur Reparatur einschicken, aber das es erst einen Tag alt sei soll ich es zu dem Shop zurück schicen und ein Neugerät dafür verlangen. Das defekte Handy solle der Shop einfach an Nokia senden. Das sei kein Problem. Er begründete diesen Schritt mit meinem 14tägigen Rückgaberecht (Internetkauf). Also habe ich das Handy mit einem entsprechenden Brief an den Händler geschickt.Nach ca. 2 Wochen habe ich eine Mail an den Händler geschickt welche dieser sogar beantwortete: " Da sie sich für den längeren Weg entschieden haben, müssen Sie mit einer längeren Bearbeitungszeit rechnen...wurde an eine Reparaturwerkstatt geschickt.
Mittlerweile warte ich seit über 4 Wochen auf das Handy. Antworten von der Firma auf meine Mails bekomme ich mittlerweile gar nicht mehr. Hab bei dem Provier angerufen, dieser sagte ich solle Druck auf den Händler ausüben.Wie soll ich weiter vorgehen? Ich bezahle jedes Monat meine Grundgebühr und kann den Tarif gar nicht nutzen weil ich kein Handy habe. Ausserdem wird das Handy jetzt doch repariert obwohl ich ein Neugerät wollte. PS: Habe Advocard.
Mit freundlichen Grüssen

F.
Vielen Dank

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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Frage möchte ich anhand der vorliegenden Informationen wie folgt beantworten:

Zunächst ist zu sagen, dass der Hinweis des Händlers auf das Erlöschen des Widerrufsrechts nach § 312 d BGB so pauschal nicht zutreffend ist. Vielmehr erlischt das Widerrufsrecht bei Dienstleistungen (es handelt sich hier bzgl. des Providervertrages um einen Dienstleistungsvertrag) nur dann, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. Ob dies hier tatsächlich der Fall war und Sie daher nicht mehr wirksam widerrufen konnten, müsste noch eingehender geprüft werden.

Auch der Hinweis des Mitarbeiters des Service Points ist so nicht zutreffend. Sofern Sie von Ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machen konnten, ist der Vertrag damit hinfällig und es entsteht ein Rückabwicklungsverhältnis; d.h. die ausgetauschten Leistungen sind herauszugeben (hier: Handy und Entgelt). Ein neues Handy können Sie aber mit Hinweis auf das Widerrufsrecht nicht verlangen, da dann ja gerade kein Vertrag mehr besteht - allenfalls aus Kulanz wäre dies möglich. Ansonsten hat der Verkäufer grds. die Wahl, ob er das defekte Handy repariert oder Ihnen ein neues zusendet.

Sofern Sie an der Nutzung des Handys grds. noch Interesse haben, empfehle ich Ihnen folgende Vorgehensweise: Setzen Sie dem Verkäufer eine letzte kurze Frist zur Reparatur des Handys und kündigen Sie im Falle des fruchtlosen Verstreichens der Frist an, den Vertrag fristlos zu kündigen. Dies umfasst auch den damit verbundenen Providervertrag, da insofern der Verkäufer als Erfüllungsgehilfe des Providers gehandelt haben dürfte. Um Ihrem Vortrag mehr Gewicht zu verleihen, können Sie sich insoweit auch anwaltlichen Beistandes bedienen. Soweit Sie das gesamte Vertragsverhältnis bereits jetzt fristlos kündigen bzw. sich nach wie vor auf Ihr Widerrufsrecht berufen wollen, empfehle ich Ihnen, den gesamten Schriftverkehr einem Anwalt zur Prüfung vorzulegen. Gerne bin ich Ihnen in dieser Angelegenheit behilflich, wobei Ihnen der für die Beantwortung dieser Frage geleistete Einsatz angerechnet werden würde.

Mit freundlichen Grüßen

Christian Mauritz, LL.M.
Rechtsanwalt

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