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Nebentätigkeit gleiche Branche


| 08.12.2011 13:31 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Raphael Fork



Sehr geehrte Damen und Herren,

nachfolgende zuerst etwas Hintergrundinformation zur gegeben Situation. Leider ein bisschen mehr Text, aber ich den zur Beantwortung der Frage sicher nötig. Es geht um die Beantwortung der Frage zur Genehmigung einer Nebentätigkeit bei gleicher Branche durch den Arbeitgeber. Bitte aufmerksam lesen, es ist leider keine einfaches Konstellation.

Fall:
Mehrere Arbeitnehmer arbeiteten als IT-Betreuer für Untenehmen A. Mit einem Betriebsübergang §613 a BGB gingen die Prozessabwicklung und die Arbeitnehmer in das Unternehmen B über. Wesentliche Bestandteile der Verfahren aus A wurden in den bestehenden Systemen von B integriert. B wickelte nun den Prozess für A als externer Provider ab. Soweit also ein normaler Betriebsübergang.

Nun gibt es aber einen Sonderfall. Ein kleiner Teil der Altsysteme wurde vom Unternehmen B nicht abgedeckt und eine Integration in die Systeme von B war nicht vorgesehen. Somit verblieben diese Altsysteme in Unternehmen A. Da aber alle Mitarbeiter an B abgegeben wurden, war ein Betrieb nicht mehr möglich. Für diese Systeme wurde dann ein extra Betreuungsvertrag zwischen A und B abgeschlossen. Dieser Betreuungsvertrag sah eine unveränderte Weiterbetreuung der Altsysteme durch B vor. Dafür stellte A in den Räumlichkeiten von Unternehmen B die Altsysteme wieder zur Verfügung. Das Unternehmen B stellte dann nur noch die Mitarbeiter zur Weiterbetreuung der Systeme. Natürlich waren das die Arbeitnehmer, die das auch schon vor dem Betriebsübergang gemacht haben.

Dadurch ergab sich folgendes:
Aufgrund von Sicherheitsmassnahmen hatten nur diese Mitarbeiter Zutritt zu diesem Bereich. A war unverändert fachlich und technisch Weisungsbefugt. Sicherlich nicht per Vertrag, aber so wurde es gelebt. Auch wurden nach den alten Spielregeln und Vorschriften von A weitergelebt. Somit entsteht bei B quasi eine eigene kleine Welt von A, nur mit Mitarbeitern von B. Die Regeln von B galten hier nicht. Die einzigen Berührungspunkte der Mitarbeiter mit B waren nur die Räumlichkeiten, die Zeiterfassung und die Lohnzahlungen von B. Eigentlich lebten die Mitarbeiter lange so, als hätte es nie einen Betriebsübergang gegeben. Eine wirkliche gefühlte „Integration" in B gab es für diese Mitarbeiter eigentlich nie.

Nun hat A die Verträge zur Prozessabwicklung und auch den extra Betreuungsvertrag komplett gekündigt und B komplett verlassen. Die Mitarbeiter wurden danach dann vollständig in B „integriert".

Soviel zum Hintergrund. Ob der Betriebsübergang für die Mitarbeiter wirklich rechtens war, soll hier gar nicht Bestandteil der Frage sein. Die Klärung diese Frage wäre bei dem komplexen Sachverhalt sich viel höher zu bepreisen.

Meine Frage betrifft nur folgendes Szenario:
A tritt nun im Nachhinein an diese „Ex-Mitarbeiter" heran und bietet Beratungsverträge auf Stundenbasis an. Für die Beratungstätigkeit ist einzig das ehemalige Wissen über Prozessabläufe von A ausschlaggebend. Dieses Wissen dafür wurde auch in der Regel bereits bei A erworben. Informationen aus der Tätigkeit bei B sind dafür nicht nötig und sind dort auch nutzlos. Prinzipiell machen A und B nach der Trennung nun wieder das Gleiche, bis auf diese Sonderheiten der Altsysteme. A möchte auf keinen Fall von B die Beratungsleistung kaufen, da wegen der fehlenden Weisungsbefugnis dann nicht flexibel auf die Mitarbeiter zugegriffen werden kann.
Frage:
Kann B die Nebentätigkeit seiner Mitarbeiter auf Grund des Wettbewerbsrechtes oder etwas anderem verbieten? Die Mitarbeiter müssen eine Nebentätigkeit vorab anmelden.
Die Betrachtung des Arbeitszeitgesetzes und die zeitliche Vereinbarkeit von Haupt- und Nebentätigkeit können außen vor bleiben.

Vielen Dank im Voraus

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Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, welche ich anhand des von Ihnen geschilderten Sachverhalts und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes im Rahmen einer ersten rechtlichen Einschätzung wie folgt beantworte:



Ihre Frage lautet zusammengefasst, ob Firma B eine Nebentätigkeit seiner Mitarbeiter bei Firma A verbieten darf.

Hintergrund ist, dass Firma B aufgrund vorhergehender Verwebungen mit Firma A dieser eine Dienstleistung exklusiv anbieten kann. Firma A hat diese Dienstleistung gekündigt. Nun versucht Firma A diese Dienstleistung dadurch zu erlangen, indem sie Mitarbeitern der Firma B eine Nebentätigkeit auf Stundenbasis anbietet.


Im Ergebnis wird Firma B die Nebentätigkeit seiner Mitarbeiter bei Firma A verbieten können, weil die überzeugenderen Argumente für ein solches Verbot sprechen.


Ich werde Ihnen im Folgenden verdeutlichen, warum ich zu dieser Auffassung gelange.


Grundsätzlich sind Arbeitnehmer wegen Art. 12 I GG zur Ausübung einer Nebentätigkeit berechtigt. Der Arbeitgeber kann diese Berechtigung aufgrund seines Direktionsrechts grundsätzlich nicht untersagen, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind. Um diese Voraussetzungen prüfen zu können, vereinbaren Arbeitgeber in der Regel - wie auch im vorliegenden Fall - einen Genehmigungsvorbehalt.


Nachdem das Arbeitszeitgesetz bei der Prüfung außen vor bleiben soll, ist hier ( falls sich aus dem Tarif- und/oder Arbeitsvertrag nichts anderes ergibt) alleiniger Prüfungsmaßstab, ob die Nebentätigkeit bei Firma A die vertraglich vereinbarten Haupttätigkeit bei Firma beeinträchtigt. Wenn dies der Fall ist, kann die Nebentätigkeit verboten werden.


Vordergründig wird man zunächst annehmen können, dass trotz der Nebentätigkeit die Arbeitnehmer ihre vertragliche Hauptpflicht bei Firma B auch weiterhin gewissenhaft und sorgfältig erfüllen.


Hier aber ist die Besonderheit zu beachten, dass eine besondere Verknüpfung der Firmen A und B besteht. Firma B kann aufgrund ihres "Know how" Firma A eine Dienstleistung exklusiv anbieten.
Hier stellt sich in der Tat die Frage, ob dieses "Know how" auch unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten geschützt sein kann.

Jedenfalls meine ich, dass man ein Verbot der Nebentätigkeit über eine Analogie zur sog. Geschäftschancenlehre herleiten kann.
Nach der Geschäftschancenlehre darf der Vorstand Geschäftschancen einer Gesellschaft diese allein für die Gesellschaft und nicht für sich selbst oder für Dritte nutzen. Was der Vorstand nicht darf, das darf der einzelne Mitarbeiter erst recht nicht.

Das technische "Know how", welches dem Vertrag zwischen den Firmen B und A zugrunde lag, ist nach Ihrer Schilderung allein Firma B zugewiesen.

Das Firma A den Beratungsvertrag mit B kündigt und danach Mitarbeiter von B auf Stundenbasis beschäftigen will, könnte zudem rechtsmissbräuchlich sein. Ich gehe davon aus, dass die Dienstleistung, die vorher auf Grundlage des Beratungsvertrages erbracht wurde, für Firma A existenziell wichtig ist. Hierdurch treten die Nebenbeschäftigten mittelbar in Konkurrenz zu ihrer eigenen Firma. Dieses Verhalten wäre auch an § 1 UWG, §§ 823, 826 BGB zu messen.


Im Ergebnis wird man also ein konkretes Nebentätigkeitsverbot aus den vorgenannten Argumenten herleiten können.



Bedenken Sie bitte, dass jede Ergänzung des Sachverhalts zu einer veränderten rechtlichen Beurteilung führen kann.

Ich stehe Ihnen im Rahmen der kostenlosen Nachfragefunktion sowie gegebenenfalls für eine weitere Interessenwahrnehmung gern zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

RA Raphael Fork

Nachfrage vom Fragesteller 09.12.2011 | 07:47

Dazu hätte ich noch eine Verständnisfrage. Wieder ein bisschen Text, aber Antworten mit „Ja", „Nein", „müsste man genauer prüfen" reichen hier völlig.

Also alle Fähigkeiten eines Mitarbeiters gehen bei einem Betriebsübergang auf die neue Firma über. Wenn eine Firma durch einen solchen Mitarbeiter, egal wann und wo dieser seine Fähigkeiten erworben hat, theoretisch nun in der Lage wäre durch diesen Mitarbeiter eine Dienstleistung anzubieten, so würde dieser Mitarbeiter in Wettbewerb mit seiner Firma treten, falls sich seine Tätigkeit für Dritte mit dem Geschäftsmodel der Firma überschneidet.

Also reduziert es sich doch letztendlich nur auf die Frage nach der Überschneidung der Geschäftsmodelle. Wie schon geschrieben bleibt das Arbeitszeitgesetz und die zeitliche Vereinbarkeit von Haupt- und Nebentätigkeit für die Beantwortung hier unbeachtet.

Bezogen auf den beschriebenen Fall:

1. Firma A und B sprechen nicht miteinander. Mitarbeiter von B erledigen Aufträge von A die B als Firma hätte übernehmen. Da diese in das Geschäftsmodel gepasst hätte.

Aussage: Handeln von Mitarbeiter B nicht rechtens. B kann Mitarbeiter Nebentätigkeit ablehnen.

2. Firma A fragt Firma B nach einen Angebot. B macht ein Angebot. Teuer aber nicht überzogen.

Mitarbeiter von B würden durch ein unterbieten wieder in Wettbewerb treten. B kann Mitarbeiter Nebentätigkeit ablehnen.

3. Firma A fragt Firma B nach einen Angebot. B macht ein Angebot. Angebot völlig überzogen. B möchte Auftrag gar nicht. B will aber Mitarbeiter die Nebentätigkeit mit Begründung auf den Wettbewerb ablehnen.

Hier ist wohl die Frage zu klären ob das Angebot wirklich überzogen ist und ob dahinter Vorsatz steht.

4. Firma A fragt Firma B nach einen Angebot. B lehnt ab. B verbietet Mitarbeiter aber die Nebentätigkeit.

Wäre das nun möglich?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 09.12.2011 | 08:48

"1. Firma A und B sprechen nicht miteinander. Mitarbeiter von B erledigen Aufträge von A die B als Firma hätte übernehmen. Da diese in das Geschäftsmodel gepasst hätte.

Aussage: Handeln von Mitarbeiter B nicht rechtens. B kann Mitarbeiter Nebentätigkeit ablehnen. "


Die Mitarbeiter müssen sich ja vorher die Genehmigung von B holen. B wird diese aber aus den oben erwähnten Gründen verweigern.

Die Sache kann aber im Grunde auch nur durch Gespräche der beiden Firmen gelöst werden, sodass "nicht miteinander sprechen" eine schlechte Alternative ist. Denn B möchte doch sicher mit dieser Dienstleistung Umsatz machen, während A auf der anderen Seite auf diese Dienstleistung angewiesen ist.


"2. Firma A fragt Firma B nach einen Angebot. B macht ein Angebot. Teuer aber nicht überzogen.

Mitarbeiter von B würden durch ein unterbieten wieder in Wettbewerb treten. B kann Mitarbeiter Nebentätigkeit ablehnen."



Genau, B kann in dieser Konstellation die Nebentätigkeit ablehnen.




"3. Firma A fragt Firma B nach einen Angebot. B macht ein Angebot. Angebot völlig überzogen. B möchte Auftrag gar nicht. B will aber Mitarbeiter die Nebentätigkeit mit Begründung auf den Wettbewerb ablehnen.

Hier ist wohl die Frage zu klären ob das Angebot wirklich überzogen ist und ob dahinter Vorsatz steht."


Richtig. Wegen der Vertragsfreiheit kann B grundsätzlich nicht zu Verträgen gezwungen werden.

Zu prüfen wäre aber, ob und inwieweit durch die Verflechtungen zwischen A und B eine andere Bewertung geboten ist.

B hat womöglich hinsichtlich der Dienstleistung ein Alleinstellungsmerkmal. Es fehlt an Konkurrenzangeboten und damit an einer Preistransparenz. Ein marktüblicher Preis wird sich aber wohl dennoch bestimmen lassen.

In dieser Konstellation könnte man überlegen, ob A nicht einen Anspruch auf Genehmigung der Nebentätigkeit erzielen könnte. Ansonsten könnte B durch seine "Verweigerungshaltung" A quasi am ausgestreckten Arm verhungern lassen (dabei kommt es natürlich auch auf die Wichtigkeit der Dienstleistung für Firma A an).


"4. Firma A fragt Firma B nach einen Angebot. B lehnt ab. B verbietet Mitarbeiter aber die Nebentätigkeit.

Wäre das nun möglich?"


Dies ist im Grunde die unter 3 beschriebene Konstellation, die sich nur durch einen Konsens zwischen A und B lösen lässt oder eben gerichtlich geklärt werden muss.

Denkbar wäre natürlich auch, dass A einfach einen Mitarbeiter von B komplett "abwirbt". Hier wird B bei beendetem Arbeitsvertrag keinen Einfluss darauf haben, dass dieser Mitarbeiter dann die Dienstleistung bei A erbringt (es sei denn es wären etaige Klauseln im Arbeitsvertrag enthalten).

Bewertung des Fragestellers 09.12.2011 | 13:04


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