die vorliegende Problemstellung betrifft die Erhebung der Tabaksteuer auf nikotinfreie Zigaretten, welche als Medizinprodukt gem. 93/42/EWG bzw. MPG zugelassen sind.
Die Richtlinie 79/32/EWG welche die Definitionen der verschiedenen Arten von Tabakwaren enthält, besagt:
„Erzeugnisse, die keinen Tabak enthalten, gelten nicht als Tabakwaren, falls sie ausschließlich medizinischen Zwecken dienen."
Die Bundesrepublik Deutschland hat die Richtlinie 79/32/EWG im Tabaksteuergesetz umgesetzt. Entgegen der Formulierung der EU-Richtlinie formuliert § 3 Abs. 2 des deutschen TabStG den Ausschluss wie jedoch folgt:
„AUSGENOMMEN sind Erzeugnisse ganz aus anderen Stoffen als Tabak, die ausschließlich medizinischen Zwecken dienen UND Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes […] sind."
Die Bedingung der Zulassung nikotinfreier Zigaretten als Arzneimittel geht über die Bestimmungen der EU-Richtlinie hinaus und ist somit nicht EU-konform. Da nikotinfreie Zigaretten keine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung entfalten, und Tabakerzeugnisse in § 3 Abs. 3 Nr. 3 AMG aufgeschlossen sind, ist eine Zulassung als Arzneimittel grundsätzlich nicht möglich. In Betracht kommt lediglich eine Zulassung als Medizinprodukt gem. 93/42/EWG.
Nikotinfreie Zigaretten, welche innerhalb der Raucherentwöhnung eingesetzt werden und somit medizinischen Zwecken dienen, werden somit zwangsläufig mit der Tabaksteuer belastet.
Welche Möglichkeiten bieten sich einem Hersteller nikotinfreier Zigaretten, eine Gesetzesänderung zu erwirken?
Ich bedanke mich im Voraus für die Beantwortung dieser Frage.
Antwort geschrieben am 20.12.2010 12:56:37 
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Abogado LL.M. Ernesto Grueneberg
Köthener Str. 44, 10963 Berlin, Tel: 030 577 057 750, Fax: 030 577 057 759
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vielen Dank für Ihre Anfrage.
Ich möchte anhand des geschilderten Sachverhaltes im Rahmen einer Erstberatung wie folgt beantworten:
Zwar sind die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien nach Art 249 Abs 3 EGV an das in der Richtlinie vorgegebene Ziel gebunden. Die Wahl der Form und der Mittel zur Erreichung dieses Zieles ist indes den Mitgliedstaaten überlassen. Art 249 Abs 3 EGV verlangt daher nicht, dass die Richtlinie förmlich und wörtlich in Form einer speziellen Gesetzesvorschrift wiedergegeben wird. Der Rechtsprechung des EuGH lassen sich darüber hinaus einige Grundsätze für die Umsetzung von Richtlinien entnehmen. Dient die umzusetzende Richtlinie dazu, Ansprüche des Einzelnen zu begründen, muss die volle und genaue Anwendung ihrer Vorgaben auf nationaler Ebene sichergestellt sein, dh die Begünstigten müssen in der Lage sein, von all ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese ggf vor nationalen Gerichten geltend zu machen (EuGH Rs 363/85 Slg 1987, 1733, 1742; EuGH Rs 131/88 Slg 1991, I-825, 867; EuGH Rs 361/88 Slg 1991, I-2567, 2600 f; EuGH Rs C-59/89 Slg 1991, I-2607, 2631) (Konzak in Beck'scher Online-Kommentar Hrsg: Giesberts/Reinhardt, BeckOK KrW-/AbfG § 57, Rn. 15)
Angenommen, die Richtlinie wäre nicht europarechtskonform umgesetzt, können Sie jedoch nicht unmittelbar erreichen, dass das Umsetzungsgesetz geändert wird.
Ihnen stünden aber folgende zwei Möglichkeiten:
a) Soweit ein Mitgliedstaat seiner Umsetzungspflicht nicht oder nur unzureichend nachkommt, kann sich der Einzelne unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbar auf die EG-Richtlinie berufen. Aus der Rechtsprechung des EuGH lassen sich im Wesentlichen drei Voraussetzungen für eine solche unmittelbare Wirkung einer Richtlinie ableiten (vgl EuGH Rs 8/81 „Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt" Slg 1982, 53, 54; Grabitz/Hilf-Nettersheim Das Recht der Europäischen Union Art 249 Rn 154 ff):
Die Richtlinie muss so hinreichend genau formuliert sein, dass daraus unmittelbar (dh ohne Umsetzungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber) Rechte abgeleitet werden können („self-executing"-Charakter der Richtlinie).
Die zur Zielerreichung in der Richtlinie gestellte Frist muss abgelaufen sein.
b) Aber auch sofern Richtlinien wegen fehlender inhaltlicher Unbedingtheit keine unmittelbare Wirkung zu begründen vermögen, kann aus ihrer fehlenden oder defizitären Umsetzung gleichwohl ein „unmittelbar im Gemeinschaftsrecht begründeter" Staatshaftungsanspruch entstehen. Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch setzt voraus, dass die Richtlinie auf die Verleihung von Rechten an Einzelnen zielt.
Mit seinen Urteilen vom 19. 11. 1991 hat der EuGH in freier Rechtsschöpfung eine neuartige Form der Staatshaftung geschaffen: einen neben der nationalstaatlichen Staatshaftung bestehenden eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch des Marktbürgers gegen seinen Heimatstaat. Danach ist jeder Mitgliedsstaat verpflichtet, diejenigen Schäden zu ersetzen, die dem Einzelnen dadurch entstehen, dass eine Richtlinie nicht (rechtzeitig) umgesetzt worden ist, deren Ziel auf die Verleihung von inhaltlich bestimmten Rechten gerichtet ist (Jeromin in Münchener Anwaltshandbuch, Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 136)
Ob das Ziel der Richtlinie die Begründung oder Verleihung von Rechten an Einzelne ist, müsste aber geprüft werden.
Ich hoffe, Ihnen eine erste rechtliche Orientierung gegeben zu haben.
Mit freundlichen Grüßen
Ich möchte abschließend darauf hinweisen, dass Antworten im Rahmen dieser Plattform nur eine erste Orientierung darstellen. Eine persönliche anwaltliche Beratung kann dadurch nicht ersetzt werden. Das Weglassen oder Hinzufügen von Umständen kann die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes verändern
Nachfrage vom Fragesteller geschrieben am 20.12.2010 13:31:02
Sehr geehrter Herr Grueneberg,
vielen Dank für die zügige Beantwortung meiner Frage.
Angenommen die Richtlinie begründe Ansprüche des Einzelnen und der Mitgliedstaat wäre seiner Umsetzungspflicht nicht nachgekommen (Möglichkeit a), welche Maßnahmen müsste der Betroffene ergreifen, um sein Recht auf den Vertrieb bzw. den Konsum tabaksteuerbefreiter medizinischer Zigaretten durchzusetzen?
Sehr geehrter Herr Grueneberg,
vielen Dank für die zügige Beantwortung meiner Frage.
Angenommen die Richtlinie begründe Ansprüche des Einzelnen und der Mitgliedstaat wäre seiner Umsetzungspflicht nicht nachgekommen (Möglichkeit a), welche Maßnahmen müsste der Betroffene ergreifen, um sein Recht auf den Vertrieb bzw. den Konsum tabaksteuerbefreiter medizinischer Zigaretten durchzusetzen?
Antwort auf Nachfrage vom Anwalt geschrieben am 20.12.2010 13:47:19
Ihre Nachfrage lässt sich nicht ohne Weiteres beantworten und stellt eigentlich eine neue Frage bzw. Bitte um Handlungsempfehlung dar. Ich bitte insoweit um Verständnis, dass diese nicht in Rahmen der kostenlosen Nachfrage zu beantworten sein wird.
Aber trotzdem kurz dazu: Man wird grundsätzlich nach den Bestimmungen der Richtlinien verfahren wollen und für den Fall einer aufgrund des Umsetzungsgesetzes Inanspruchnahme des Staates, sich auf die unmittelbare Wirkung der Richtlinie als "Verteidigungsgrund" berufen.
Mit freundlichen Grüßen
Ihre Nachfrage lässt sich nicht ohne Weiteres beantworten und stellt eigentlich eine neue Frage bzw. Bitte um Handlungsempfehlung dar. Ich bitte insoweit um Verständnis, dass diese nicht in Rahmen der kostenlosen Nachfrage zu beantworten sein wird.
Aber trotzdem kurz dazu: Man wird grundsätzlich nach den Bestimmungen der Richtlinien verfahren wollen und für den Fall einer aufgrund des Umsetzungsgesetzes Inanspruchnahme des Staates, sich auf die unmittelbare Wirkung der Richtlinie als "Verteidigungsgrund" berufen.
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