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Maklerklausel in Immobilienkaufvertrag


| 11.09.2017 17:11 |
Preis: 52,00 € |

Mietrecht, Wohnungseigentum


Beantwortet von



Mir liegt aktuell der Entwurf eines Kaufvertrag für eine (gebrauchte) Immobilie vor. Es gibt darin folgende Maklerklausel:

"Der Abschluss dieses Vertrages löst eine Maklerprovision in Höhe €xyz inklusive
gesetzlicher Mehrwertsteuer zugunsten der Firma ... aus. Sie ist fällig zwei Wochen
nach Rechnungsstellung durch den Makler, nicht jedoch vor Wirksamwerden die-
ses Vertrages. Der Makler ist vom Verkäufer beauftragt worden. Der Verkäufer
hat jedoch von vornherein mit dem Makler vereinbart, dass beim Zustandekom-
men eines Vertrages - entsprechend hiesigen Usancen - die Maklergebühr nicht
vom Verkäufer geschuldet werde, sondern in jedem Falle ausschließlich der Käu-
fer die gesamte Maklergebühr zahlen werde."

1) Ist diese Regelung problematisch hinsichtlich Grunderwerbssteuer oder Notarkosten? Ich würde gern vermeiden, dass sich aufgrund der Maklerklausel die Nebenkosten weiter erhöhen.

2) Wenn die Regelung problematisch ist, welche Möglichkeiten bestehen, um sicherzustellen, dass der Makler seine Provision bekommt, ohne die Nebenkosten zu erhöhen? Meine laienhafte Vorstellung wäre, dass Makler und Verkäufer einen Aufhebungsvertrag für Ihren Maklervertrag abschließen und gleichzeitig der Makler und ich als Käufer einen schriftlichen Maklervertrag mit Verzicht auf das Widerrufsrecht abschließen (ich bin bisher sowieso davon ausgegangen einen Vertrag mit dem Makler zu haben, da dieser von Anfang an auf die Pflicht zur Zahlung einer Provision hingewiesen hat). Die Maklerklausel im Kaufvertrag würde dann nur noch rein deklaratorisch sein.

2a) Ist dies so rechtlich in Ordnung?
2b) Ist zu befürchten, dass Makler oder Verkäufer etwas gegen eine solche Regelung haben, weil sich dadurch ihre Rechtsposition verschlechtert?

11.09.2017 | 21:37

Antwort

von


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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

1. Die Maklerprovision, die vom Käufer zu bezahlen ist, kommt zum Kaufpreis hinzu und erhöht diesen. Somit steigen auch Notarkosten und auch die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer kann sich erhöhen.

Voraussetzung ist, dass im Kaufvertrag ein eigener Anspruch des Maklers gegen den Käufer aufgenommen wird, der als Gegenleistung für die Immobilie anzusehen ist. Oft gestritten wird, ob die Maklerprovision den Immobilienvertrag berührt oder nur der Absicherung des Maklers dient, und somit kein selbständiger Anspruch ist, der zur Erhöhung der Bemessungsgrundlagen führt und ob der Notar hierüber belehren muss. Sicher ist man sich aber, dass eine Maklerklausel zwingend beurkundungspflichtig ist, wenn der Makleranspruch durch den Käufer zu erfüllen ist, obwohl ein Vertrag mit dem Verkäufer vorliegt, er sich also zur Erfüllung der Gegenleistung zur Übernahme der Maklerprovision verpflichtet, oder eben wenn der Verkäufer laut Maklervertrag verpflichtet ist, eine Pflicht zur Zahlung der Courtage für den Käufer zu begründen. In all diesen Fällen berührt die Maklercourtage die Gegenleistung, ist also ein Vertragsabhängiger Anspruch, der der Gegenleistung und Sicherung der Vertragsparteien dient, und somit den Gegenstandswert erhöht. Anderes kann sich nur ergeben, wenn lediglich auf eine Provisionsabrede außerhalb des Kaufes hingewiesen wird, ohne das der Anspruch geändert, begründet oder gesichert wird. Dies ist bei ihnen jedoch gerade nicht der Fall, denn es wird gerade ein anspruch gegen sie begründet , der als gegenleistung für den Erwerb anzusehen ist.

Gut wäre aus meiner Sicht eine Formulierung, die den Anspruch als solches nicht zahlenmäßig deklariert, sondern lediglich besagt " Der Käufer trägt die Maklerprovision, in der zwischen Verkäufer und Makler vereinbarten Höhe." Allerdings hilft ihnen dass nicht wirklich weiter, es wird aber nur deutlich gemacht, dass ein Vertrag zu Gunsten Dritter und kein Verbund mit der Gegenleistung zum Grunderwerb vorliegt. Sie erschweren so nur, dass die Maklergebühr in die Bemessungsgrundlagen einfließen kann. Allerdings sind sie hier sowohl dem Notar als auch der Behörde zur Auskunft verpflichtet, so dass eine Berechnung dennoch stattfinden kann, so beide es wollen.

Fazit:
Sie müssen also damit rechnen das Greunderwerbssteuer und Notarkosten sich nach dem Kaufpreis+ Maklergebühr richten, da bei ihnen beides die Gegenleistung des Grunderwerbs darstellt ( § 35 I GNotKG, §§ 86 I, II, 109 GNotKG).

2. Grundsätzlich ist es natürlich möglich den Makler selbst zu beauftragen und aus diesem Vertragsverhältnis zu bezahlen. Allerdings kann dies hier anhand der zeitlichen Abfolge auch als Umgehung gewertet werden. Da der Makler in dem Moment , wo der Aufhebungsvbertrag mit dem VK in Kraft tritt, er aber mit ihnen keinen neuen Vertrag hat, ungeschützt ist, wird er sich auch etwas schwer tun, darauf einzugehen. Folge des Austausches der Vertragsparteien wäre, dass die Maklerprovision im Kaufvertrag nichts zu suchen hat, da hierbei ein Rechtsgeschäft zwischen ihnen und dem Verkäufer nicht berührt ist. Somit erhöht sich dann auch weder die Bemessungsgrundlage für den Notar noch für die Grunderwerbssteuer.


Fazit: Soweit der Vertrag zwischen ihnen und dem Makler besteht, ist es nicht zwingend erforderlich die notariell zu beurkunden, so dass dies, da es keine Nebenleistung für den Hauskauf darstellt, nicht in die Bemessung einfließt.

2. a. Rechtlich wäre dieses vorgehen wohl zulässig, sie hat aber durchaus den Beigeschmack eines Umgehungsgeschäftes, gerade da ja zuvor ein anderslautender Vertrag vorlag, wohl auch nach Kenntnis des Notars, da dieser wohl auch den jetzigen Entwurf erstellt haben dürfte. Auswirkungen auf die Wirksamkeit hat dies wohl dennoch nicht, so dass das Vorgehen die Vertragsparteien zu tauschen, meines Erachtens in Ordnung wäre. Allerdings würde ich eine - nicht beurkundungspflichtige- vorhergehende Vertragsübernahme ( Eintritt in den vertrag, statt Neubegründung und Aufhebung eines Vertrages) vorziehen. Diese sollte dem Notarvertrag zeitlich vorgezogen werden, damit eine Pflicht zur Vertragsübernahme- und somit ein weiterer gegenstand- nicht in den Kaufvertrag als Gegenleistungspflicht aufgenommen werden müssen.

Fazit: Trotz etwas komischen Beigeschmack wäre ein Eintritt in den Maklervertrag wohl zulässig, gerade weil sie von Anfang an die Maklerprovision im Auge hatten, unabhängig davon, ob dies eine Gegenleistung für den Verkäufer darstellt. Folglich war es hier nur eine Frage der zeitlichen Abfolge, ob sie ein Haus für dass ein Maklervertrag besteht, erwerben oder selbst einen Maklervertrag schließen, um ein Haus zu finden.

2. b. Der Verkäufer und der Makler sind natürlich solange ungeschützt, wie der neue Vertrag noch nicht vorliegt. Das sind sie aber auch, wenn sie den Notarvertrag nicht unterschreiben. Insofern sehe ich - außer dem etwas fahlen Beigeschmack der Umgehung- keine Gründe warum Makler und Verkäufer sich weigern sollten, wenn sie direkt den Vertrag mit dem Makler schließen.
Eventuell können sie auch einfach eine Übernahme des Vertrages und einen Eintritt ins Schuldverhältnis zwischen Makler und Verkäufer anbieten und vereinbaren. Dann bleibt der alte Vertrag bestehen, aber sie übernehmen die Rechte und Pflichten hieraus. Eine noatrielle Beurkundung ist hierfür nicht vorgesehen. Aber es treten in zeitlicher Hinsicht keine Schutzlücken auf und auch der Beigeschmack ist etwas gemildert, so dass die Überzeugung der Parteien leichter fallen dürfte. Zudem besteht dann ein Forderungsrecht gegen sie vom Makler ohne das dieses Begründet werden muss, so dass ein Hinweis ium Notarvertrag reicht und genau keine Änderung der Bemessungsgrundlage eintritt.

Zudem ist zu beachten, dass sie als Käufer im notariellen Kaufvertrag oftmals zur Zwangsvollstreckung aus der Urkunde verpflichtet werden. Das heißt der Makler ist hier natürlich weitgehender und einfacher sowie schneller gesichert, als wenn er erst mit einem mit ihnen geschlossenen Vertrag zu Gericht rennen, den Prozess gewinnen und die vollstreckbare Ausfertigung abwarten muss. Auch diese Position wird der Makler nicht zwingend aufgeben wollen. Zur Abwendung dieses Verlustes und des damit verbundenen Risikos fällt mir eigentlich nur ein, den Makler sofort zu bezahlen, damit dieser kein Vollstreckungs- und Sicherungsinteresse mehr haben kann. Insofern bleibt natürlich ein Restrisiko, den Makler zu überzeugen. Wie man diesem vorbeugen kann, sehe ich nicht, da selbst eine Sicherungsabrede ( Vollstreckung aus der Notariellen Beurkundung) wieder zu einer Erhöhung des Geschäftswertes führt. Allerdings kann dieses Vorgehen, Übernahme des Maklervertrages und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung, Auswirkung auf die Grunderwerbssteuer haben, da diese, wenn sie Vertragspartner des Maklers sind, keine Gegenleistung für die Immobilie darstellt, sich hier also die Bemessungsgrundlage nicht erhöht. Ich weise aber darauf hin, dass ihnen das Finanzamt ein Umgehungsgeschäft unterstellen könnte um die volle Bemessungsgrundlage zu aktivieren. Dann werden sie hier lange Zeit diskutieren und müssen begründen, warum die Übernahme des Maklervertrages keine Gegenleistung darstellt.

Fazit: Der Anspruch ist gegeben sobald ein Vertrag besteht. Dies kann durch eine Übernahme, statt Aufhebung und Neugründung, gesichert werden. Die reibungslose Zwangsvollstreckung, die oft im Notarvertrag durch die Unterwerfung unter die Vollstreckung aus der Urkunde gewährleistet wird, kann nicht anders gesichert werden, als durch diese Notarielle Klausel, die den Gegenstandwert erhöht. Allerdings fallen meines erachtens immerhin keine weiteren Grundsteuern an, wenn sie sich gegenüber dem Makler aus einem eigenen Vertrag der Vollstreckung unterwerfen, da diese keine Leistung an den Verkäufer mehr darstellt.

Hinweis:
Es ist zwingend zu beachten, dass wenn sie vereinbart haben, die Maklerprovision zu bezahlen, obwohl nur der Verkäufer aus dem Vertrag des Maklers verpflichtet ist, so ist dieses als Nebenabrede zum Kaufvertrag zwingend mitzubeurkunden, andernfalls droht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes als Scheingeschäft, da nicht alles formwirksam vereinbart wurde, und beide Seiten dies wussten.


Gesamtergebnis: Die Maklerklausel erhöht generell die Nebenkosten und ist somit problematisch. Die Verpflichtung den Makler anstelle des Verkäufers zu bezahlen, ist die Begründung eines Anspruchs die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung deren Sicherheit. Das Ganze stelle eine Erwebsgegenleistung zu Gunsten des Verkäufers dar. Damit ist der Vorgang Bemesungsgrundlage für Notarkosten und Grunderwerbssteuer.

Anders ist dies nur, wenn eine Provisionsabrede zwischen Käufer und Makler besteht. Dann liegt keine Leistung an den Verkäufer vor. Auf so eine Abrede zu verweisen, erhöht die Notarkosten und Grundsteuern nicht, es sei denn das so eine vereinarung erst mit Notarvertrag zu stande kommt oder von diesem gesichert wird. Dann enststehen Notarkosten. Ob Grunderwerbssteuer anfällt hängt davon ab, ob die Provisionszahlung an den Makler ein Teil der gegenleistung also des Kaufpreises an den Verkäufer ist.

Insgesamt läßt sich die Problematik um die Maklerprovision, bei Maklervertrag mit dem Verkäufer schwierig lösen, da der Anschein der Umgehung bei Vertragsänderungen stets bestehen bleibt und schwer zu entkräften ist.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen


Rechtsanwältin Doreen Prochnow

Bewertung des Fragestellers 12.09.2017 | 21:51


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