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Liegt eine Scheinselbständigkeit vor?


22.12.2011 19:53 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Raphael Fork



Guten Tag !

Ich bin seit ein paar Jahren Bezirksdirektor für eine Bausparkasse und hätte
gerne gewusst, ob folgende Fakten für eine Scheinselbständigkeit ausreichend
sind / sein können:

- ich darf keine Vertriebsmitarbeiter ohne Zustimmung des Unternehmens einstellen
und muss am AC teilnehmen,
- ich darf keine eigen entworfene Werbung machen - ohne Zustimmung -,
- ich darf in teilen meines Verantwortungsgebietes keine Neukunden werben,
- ich muss alle Verträge prüfen und freigeben (und soll dafür haften),
- ich muss Etatmittel beantragen und darüber genau Rechenschaft ablegen,
- ich muss ständig Reportings abliefern,
- ich erhalte vorgegebene Seminar- bzw. Trainingstermine,
- ich darf selber keinem Bezirksleiter kündigen,
- ich habe konkrete Zielvorgaben,
- ich habe Aufträge meines Vorgesetzten zu erfüllen.

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Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, welche ich anhand des von Ihnen geschilderten Sachverhalts und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes im Rahmen einer ersten rechtlichen Einschätzung wie folgt beantworte:



Scheinselbständig ist, wer einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgeht (also rechtlich als abhängig Beschäftigter anzusehen ist) und der seine Versicherungspflicht hinter dem falschen Schein einer selbständigen Tätigkeit verbirgt.

Zunächst einmal sind Sie als Bezirksdirektor für eine Bausparkasse grundsätzlich selbstständig tätig, wenn das Vertragsverhältnis nach § 84 HGB ausgestaltet wurde.


Allerdings kann auch eine nach außen selbstständige Tätigkeit in Wahrheit eine abhängig Beschäftigung sein mit der Folge, dass Sozialabgaben und Lohnsteuern entrichtet werden müssten.


Ihr Bestreben ist es offenbar feststellen zu lassen, ob zwischen Ihnen und der Bausparkasse ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt.

Dazu nennen Sie Kriterien und wollen wissen, ob diese Kriterien für eine Scheinselbständigkeit ausreichen.


Hier liegt in der Tat auch der Problempunkt, denn die Abgrenzung ist in aller Regel nicht schematisch zu treffen, sondern richtet sich nach dem konkreten Einzelfall, also Ihrer Beschäftigung und dem zugrunde liegenden Vertragswerk.

Zuerst wäre überhaupt einmal zu prüfen, ob die Bausparkasse nicht bereits vorsorglich ein Anfrageverfahren nach § 7 a SGB IV bzw. § 28 h II SGB IV durchgeführt hat. Wäre dies der Fall, dann wäre die Entscheidung des Rentenversicherungsträgers bzw. der Krankenkasse zunächst einmal bindend.

Des Weiteren kann die Bausparkasse gem. § 42 e EStG eine sog. Anrufungsauskunft beim Betriebsstättenfinanzamt eingeholt haben.

Wäre so wie eben beschrieben verfahren worden, dann bestünde ein sehr starkes Indiz dafür, dass die Einordnung Ihrer aktuellen Tätigkeit nicht zu beanstanden ist.

Sie könnten dann anhand der von Ihnen genannten Kriterien nur noch vor dem Arbeitsgericht Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses erheben. In letzter Konsequenz hätte über Ihre Frage, ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt das Arbeitsgericht zu entscheiden.


So wie Sie Ihre Arbeitsbedingungen bzw. -kriterien schildern, liegt hier meines Erachtens eine gewisse Nähe zu Franchisenehmern vor. Diese gelten allerdings unzweifelhaft als selbstständig und eben nicht abhängig beschäftigt. Allerdings geht Ihre Bindung deutlich über das Maß des beim Franchise üblichen hinaus (konkrete Zielvorgaben, Aufträge Ihres Vorgesetzten zu erfüllen, in Teilen Ihres Verantwortungsgebietes keine Neukunden werben ).

Auf der anderen Seite ist natürlich auch zu erkennen, dass die Bausparkasse es sich sehr einfach machen kann, indem sie sozialversicherungspflichtige Bezirksdirektorenposten in freie Unternehmerstellen umwandelt.


Zu beachten ist ferner, dass die von der Bausparkasse zu zahlende Vergütung an Sie in der Regel höher ist, das Sie nicht abhängig beschäftigt sind und dies auch Vertragsgegenstand war, sodass Sie bei einer Einordnung als Arbeitnehmer möglicherweise mit Rückforderungsansprüchen seitens der Bausparkasse zu rechnen hätten.


Sozialversicherungsrechtliche Ansprüche verjähren zudem nach § 25 I SGB IV in vier Jahre, beginnend ab dem Ende des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden wären.


Fazit:

Nach meiner Auffassung liegt trotz der Sie deutlich in Ihrem Unternehmertum behindernden Ausgestaltung gerade noch eine nicht abhängig beschäftigte Tätigkeit bei Ihnen vor. Insbesondere wenn sich die Bausparkasse vorher beim Rentenversicherungsträger, der Krankenkasse oder dem Betriebsfinanzamt abgesichert haben sollte - wovon ich an dieser Stelle einmal ausgehe, denn ansonsten kämen ja horrende Nachzahlungen an Sozialversicherungsbeiträgen auf die Bausparkasse zu.







Bedenken Sie bitte, dass jede Ergänzung des Sachverhalts zu einer veränderten rechtlichen Beurteilung führen kann.

Ich stehe Ihnen im Rahmen der kostenlosen Nachfragefunktion sowie gegebenenfalls für eine weitere Interessenwahrnehmung gern zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Raphael Fork
-Rechtsanwalt-

Nachfrage vom Fragesteller 23.12.2011 | 07:40

Sehr geehrter Herr Fork,

zunächst vielen Dank für Ihre Antwort.

Sie schreiben:
"Allerdings kann auch eine nach außen selbstständige Tätigkeit in Wahrheit eine abhängig Beschäftigung sein mit der Folge, dass Sozialabgaben und Lohnsteuern entrichtet werden müssten."

Welche Idizien würden denn dafür sprechen bzw. Beweise müssten hier vorgelegt werden können ?

Denn auch wenn ich nach § 84 HGB Handelsvertreter bin und der Rentenversicherungsträger, die Krankenkasse oder das Betriebsfinanzamt eine Selbständigkeit deklariert haben sollten, fühle und sehe ich mich in meinem Tun und Handeln eher als Angestellter und dies muss doch auch beweisbar sein.

Vielen Dank für Ihre Antwort in Voraus.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 23.12.2011 | 12:40

"Denn auch wenn ich nach § 84 HGB Handelsvertreter bin und der Rentenversicherungsträger, die Krankenkasse oder das Betriebsfinanzamt eine Selbständigkeit deklariert haben sollten, fühle und sehe ich mich in meinem Tun und Handeln eher als Angestellter und dies muss doch auch beweisbar sein."



Als Handelsvertreter sind Sie per Definition selbstständig, § 84 I 1 HGB ("wer als selbständiger Gewerbetreibender") . Arbeitnehmer werden Sie auch über die Problematik "Scheinselbstständigkeit nicht. Bei der Scheinselbstständigkeit geht es nur darum, in welchem Umfang Sie der Sozialversicherungspflicht unterliegen.

Scheinselbstständigkeit liegt in der Regel vor, wenn jemand zwar nach der zugrunde liegenden Vertragsgestaltung selbstständige Dienstleistungen für ein fremdes Unternehmen erbringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet. Es handelt sich meist um Ein-Personen-Unternehmen, die tatsächlich wie abhängig Beschäftigte arbeiten und sich auch hinsichtlich ihrer sozialen Schutzbedürftigkeit nicht von diesen unterscheiden.


Die von Ihnen angesprochenen "Indizien" hat der Gesetzgeber zunächst mit § 7 IV SGB IV in Gesetzesform gegossen. Die dort genannten Indizien sollten für eine Selbstständigkeit sprechen, wenn 3 der insgesamt 5 Indizien vorliegen.

Diese Indizien waren:

-) Beschäftigung von eigenen Arbeitskräften

-) Tätigkeit für mehr als einen Auftraggeber

-) Tätigkeit wird nicht regelmäßig durch Arbeitnehmer erbracht

-) Unternehmerisches Handeln und Marktauftritt

-) Betroffener hat dieselbe Tätigkeit nicht bereits vorher als Arbeitnehmer ausgeübt


In der Praxis hat sich § 7 IV SGB IV als nicht tauglich zur Abgrenzung erwiesen weswegen er dann auch wieder gestrichen wurde.

Somit verbleibt als Abgrenzungskriterium zunächst einmal nur § 7 I 2 SGB IV, der lautet:

Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.


Dies alleine reicht zumeist nicht aus, sodass man noch auf weitere Kriterien (auch die aus dem abgeschafften § 7 IV SGB IV) zurückgreifen muss. Zudem sind auch die wirtschaftlichen Interessen der Parteien zu berücksichtigen. In einer Gesamtabwägung hat das Gericht dann die Entscheidung pro oder contra Scheinselbstständigkeit zu treffen.


Als Beweise kommen die Beweismittel des Zivilprozesses in Betracht, also: Augenschein, Parteivernehmung, Sachverständige, Urkunden und Zeugen.





Bei Ihnen als sog. Einfirmenhandelsvertreter kommt es im Lichte des HGB mehr auf Ihre persönliche Freiheit an und weniger auf die wirtschaftliche Abhängigkeit von dem vertretenen Unternehmen.

Und persönliche Freiheit werden Sie trotz der Sie einschränkenden Fakten durchaus haben. Sie werden ferner nicht in den Betrieb der Bausparkasse eingegliedert sein, sondern etwa eine eigene Agentur betreiben.

Weisungsgebunden sind Sie in die Vertragsbeziehung prägenden Punkten, aber darüber hinaus können Sie weisungsfrei arbeiten.

Sie werden vermutlich Mitarbeiter beschäftigen und einen eigenen Marktauftritt haben. Sie tragen ein echtes unternehmerisches Risiko.


Nach alledem ist meine erste Einschätzung, dass Ihr Bestreben als Angestellter der Bausparkasse zu gelten sich wohl nicht durchsetzen lassen wird.


Ich wünsche Ihnen jedenfalls ein frohes Fest und angenehme Feiertage.



Mit freundlichen Grüßen

Raphael Fork
-Rechtsanwalt-

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