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Kündigung wegen Nebentätigkeit


07.12.2014 22:08 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Carsten Neumann


Zusammenfassung: Eine Nebentätigkeit des Arbeitnehmers während des Urlaubs, die dessen Erholungszweck gefährdet, ist unzulässig und berechtigt den Arbeitgeber zu einer Abmahnung. Eine Kontrolle des Browsers/Servers zur Überprüfung einer Nebentätigkeit des AN kann u.U. das Persönlichkeitsrecht des AN verletzen.


Ich habe nebenberuflich eine PR Agentur gegründet:
- Arbeit beschränkt sich auf den Feierabend
- Umsatz zur Zeit unter 1000 EUR/Monat
- meine Arbeitsleistung bei meinem Arbeitgeber ist nicht eingeschränkt.
- Aufgrund meiner PR Arbeit bin ich in verschiedenen Presseartikeln erwähnt worden und im Fernsehen aufgetreten. Ich bin im IT Innnendienst angestellt und habe keinen Kundenkontakt, ein Reputationsschaden ist meines Erachtens für meinen Arbeitgeber nicht zu erwarten.
Mein Arbeitsvertrag legt fest, dass ich sämtliche Nebentätigkeiten anmelden muss. Dem bin ich nicht nachgekommen.

Hierzu habe folgende Fragen:

1) Abmahnungen: Ich habe 2 Abmahnungen erhalten: eine weil ich eine Nebentätigkeit habe, eine weil ich im Urlaub der Nebentätigkeit nachgegangen bin. Ich gehe davon aus, dass die Abmahnungen nicht rechtens sind (siehe Link bei „Weitere Informationen"). Wie sollte ich weiter vorgehen? Sollte ich den Abmahnungen widersprechen?

2) Fortsetzung der Nebentätigkeit: Ich will die Nebentätigkeit weiter fortsetzten. Wie soll ich hier vorgehen? Reicht es, wenn ich den Arbeitgeber darüber informiere? Oder muss ich trotzdem die Genehmigung meines Arbeitgebers einholen?

3) Auswertung Browsing History/Datenschutz: Kann mein Arbeitgeber die Suchhistorie meines Browsers (wird zentral auf dem Server gespeichert) sowie Kopien von Files die auf dem Server liegen auswerten, um zu prüfen ob ich während der Arbeitszeit der Nebentätigkeit nachgegangen bin?

4) Fortsetzung der Nebentätigkeit morgens: Ich will der Nebentätigkeit für ca. 1 Woche morgens bis 11 nachgehen und danach meine reguläre Arbeit fortsetzen. Der Arbeitsvertrag legt fest: „Die Arbeitszeit richtet sich nach Projekterfordernissen und den betrieblichen Regelungen." Betriebliche Regelungen gibt es nicht. Der Koordinationsbedarf mit anderen Teamkollegen/den Projektpartnern hält sich in Grenzen. Könnte es hierfür eine Abmahnung geben (Unvereinbarkeit der Nebentätigkeit mit meiner regulären Arbeitszeit)?

Weitere Information:
Ich habe einen Teil der Frage bereits schon mal bei Frag einen Anwalt eingestellt: http://www.frag-einen-anwalt.de/forum_topic.asp?topic_id=268644

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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Frage 1:

Der Urlaub soll dem Zweck der Erholung dienen. Ein Arbeitnehmer, der während des Urlaubs einer Nebentätigkeit nachgeht, verstößt daher gegen seine Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag, seine Arbeitskraft zu regenerieren. Grundsätzlich ist daher eine Abmahnung des Arbeitgebers bei Urlaubsarbeit des Arbeitnehmers zulässig.

Nur ausnahmsweise kann eine Nebentätigkeit während des Urlaubs zulässig sein, nämlich wenn sie den Erholungszweck nicht gefährdet. Dies kann dann der Fall sein, wenn die Nebentätigkeit nur in einem zeitlich geringfügigen Rahmen erfolgt, oder als sog. Ausgleichsarbeit, mit der der Arbeitnehmer sich von seiner sonstigen Arbeit ablenken will, z.B. körperliche Arbeit zum Ausgleich von Büroarbeit.

Außerhalb des Urlaubs gilt, dass Konkurren-Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers ohne weiteres unzulässig sind, auch wenn ein Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vereinbart sind.

Ansonsten sind Nebentätigkeiten zulässig, soweit sie die Haupttätigkeit nicht negativ - etwa durch Überarbeitung - beeinträchtigen.

Unabhängig davon, kann jedoch in Arbeitsverträgen vereinbart werden, dass jede Nebentätigkeit des Arbeitnehmers einem Erlaubnisvorbehalt des Arbeotgebers unterliegt. Wird in diesem Fall eine Nebentätigkeit ohne vorherige Zustimmung des Arbeotgebers aufgenommen, verstößt der Arbeitnehmer gegen den Arbeitsvertrag und kann abgemahnt werden.

Ob Ihre Nebentätigkeit den Erholungszweck des Urlaubs beeinträchtigt, entzieht sich meiner Kenntnis. Auf jeden Fall haben Sie aber Ihre veftragliche Meldepflicht gegenüber Ihrem
Arbeitgeber verletzt. Insofern war die Abmahnung Ihres Arbeitgebers berechtigt.

Hypothetisch:

Wären die Abmahnungen unzulässig gewesen, hätten Sie die Möglichkeit, ein Widerspruchsschreiben zur Personalakte zu reichen, oder aber vor dem Arbeitsgericht auf Entfernung der Abmahnung(en) aus Ihrer Personalakte zu klagen. Sie könnten auch eine Feststellungsklage erheben, mit dem Antrag festzustellen, dass die Ihnen erteilte(n) Abmahnung(en) unzulässig waren.

Frage 2:

Sie müssen in diesem Fall Ihren Arbeitgeber unterrichten. Nach Ihrer Mitteilung des Sachverhalts enthält Ihr Arbeitsvertrag nur eine Meldepflicht, nicht jedoch einen Zustimmungsvorbehalt des Arbeitgebers

Frage 3:

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur verdeckten Videoüberwachung (zuletzt BAG Urteil vom 21.06.2012 – 2 AZR 153/11) geht die Rechtsprechung davon aus, dass das Interesse des Arbeitgebers an einer prozessualen Verwertung des mit einem heimlich auf dem Rechner des Arbeitnehmers installierten Kontrollprogramms gewonnenen Beweismaterials gegenüber dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Arbeitnehmers nur dann überwiegt, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, es keine Möglichkeit zur Aufklärung durch weniger einschneidende Maßnahmen (mehr) gibt und die Kontrollmaßnahme insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Dieser Maßstab entspricht der gesetzlichen Wertung in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, wonach zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden dürfen, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind (ArbG Augsburg, Beschluss vom 04. Oktober 2012 – 1 BV 36/12 –, juris).

Die Überwachung des privaten E-Mail-Verkehrs des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber auf dessen PC am Arbeitsplatz stellt sich als unverhältnismäßigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar (ArbG Augsburg, a.a.O.).

Nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen ist eine Überprüfung der Suchhistorie des Browsers bzw. Kopien von Files auf dem Server durch den Arbeitgeber nur zulässig und verhältnismäßig, wenn er einen durch konkrete Tatsachen gestützten Verdacht hat, dass der Arbeitnehmer eine unzulässige Nebentätigkeit ausübt und es kein milderes Mittel zur Aufklärung gegeben hat.

Frage 4:

Wenn Ihre Nebentätigkeit mit den zeitlichen Erfordernissen Ihrer Haupttätigkeit vereinbar ist, ist eine Abmahnung wegen Unvereinbarkeit mit Ihrer regulären Arbeitszeit nicht zulässig.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 08.12.2014 | 09:02

Sehr geehrter Herr Neumann,

vielen Dank für die umfassende Antwort! Zwei kurze Nachfragen:

Punkt 3: "wenn er einen durch konkrete Tatsachen gestützten Verdacht hat, dass der Arbeitnehmer eine unzulässige Nebentätigkeit ausübt": Sie meinen damit "eine unzulässige Nebentätigkeit während der Arbeitszeit ausübt"? Das ich eine unzulässige Nebentätigkeit ausübe ist ja unstrittig.

Punkt 2: Die Nebentätigkeit ist Genehmigungspflichtig. Aber kann mir der Arbeitgeber die Nebentätigkeit denn ohne berechtigtes Interesse verbieten? Wenn nein würde ja aus der Genehmigungspflicht defacto eine Meldepflicht werden?

MFG

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 08.12.2014 | 09:28

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Nachfragen möchte ich wie folgt beantworten:

zu Frage 2:

Sie hatten in Ihrer ursprünglichen Frage ausgeführt:

"Mein Arbeitsvertrag legt fest, dass ich sämtliche Nebentätigkeiten anmelden muss."

Deshalb ging ich davon aus, dass nach Ihrem Arbeitsvertrag eine reine Meldepflicht besteht.

Man kann natürlich in einem Arbeitsvertrag auch einen Genehmigungsvorbehalt des Arbeitgebers für Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers vereinbaren.

Handelt es sich bei der Nebentätigkeit nicht um eine Konkurrenztätigkeit, dann verstößt der Arbeitgeber gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn er die Genehmigung ohne rechtliches Interesse versagt. Ein solches rechtliches Interesse ist gegeben, wenn zu befürchten ist, dass die Nebentätigkeit die Haupttätigkeit negativ beeinträchtigt - etwa weil der Arbeitnehmer wegen Überarbeitung oder Nachtarbeit dann regelmäßig unausgeschafen zur Arbeit erscheint und zu befürchten ist, dass er deswegen langsam arbeitet oder Fehler macht.

(Ob dies bei der von Ihnen ausgeübten Nebentätigkeit der Fall ist, kann ich nicht beurteilen, da ich Ihre Belastung durch Ihre Nebentätigkeit im Einzelnen nicht kenne.)

Verweigert der Arbeitgeber die Erlaubnis zu einer Nebentätigkeit ohne berechtigtes Interesse, kann ihn der Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht auf Erteilung der Erlaubnis verklagen.

zu Frage 3:

Gemeint war, dass der Arbeitgeber keine Verdachts-unabhängigen Kontrollen durchführen darf - egal was er damit herausfinden will.

Mit freundlichen Grüßen,
Carsten Neumann
Rechtsanwalt

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