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Hallo,
ein Selbständiger Unternehmer ist dauerhaft (scheinselbständig) für ein Unternehmen tätig.
Dort erhält er eine fixe Vergütung von 2400€ Brutto.
Sein "Arbeitsvertrag" ist betitelt als "freier Mitarbeiter".
Nun hat er eine Mitbewerberschutzklausel und darf nicht für einen Wettbewerber tätig werden.
Nun ist der Unternehmer am 06.01. zu einer Fortbildung gegangen, bei der auch andere Mitarbeiter eines Wettbewerber sind. Aufgrund der passenden "Chemie" hat der Unternehmer dann auch bei dem anderen Mitbewerberunternehmen am 13.01. begonnen.
Der Selbständige hat in seinem Vertrag als "freier Mitarbeiter" eine Kündigungsfrist die wie folgt lautet: Gekündigt kann bis zum 15. eines Monats zum Monatsende. Das hat der Selbständige Unternehmer natürlich nicht getan. Nun möchte das Unternehmen den Lohn von Dezemer (2400€ Brutto einbehalten), da im Vertrag geregelt ist, dass der selbständige Unternehmer eine Vertragsstrafe von 2000€ zahlen muss, wenn er zu einem Mitbewerber wechselt.
1. Darf das Unternehmen den Lohn von Dezember einbehalten?
2. Muss die Strafe gezahlt werden?
3. Welche Möglichkeiten hat der selbständige Unternehmer?
Antwort geschrieben am 17.02.2012 18:55:16 
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Rechtsanwalt Christoph M. Huppertz
Wilhelmstraße 9, 52070 Aachen, Tel: 0241505592, Fax: 0241532439
Strafrecht, Verkehrsrecht, Internet und Computerrecht, Arbeitsrecht, Familienrecht
Bewertungen: 86
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zu Ihrem Anliegen gebe ich Ihnen im Rahmen einer Erstberatung unter Berücksichtigung Ihrer Schilderung und des gewählten Einsatzes gerne die folgende rechtliche Einschätzung ab.
Zunächst in unbedingt zu klären, ob eine freie Miatarbeit oder in Wirklichkeit ein Angestelltenverhältnis vorlag. Dies hat nicht nur insgesamt weit reichende Konsequenzen (insb. für das Unternehmen), sondern ist auch für die Beantwortung Ihrer Fragen von zentraler Bedeutung.
Entweder es lag Selbständigkeit vor oder ein Arbeitnehmerverhältnis. Beides geht nicht, die Möglichkeiten schließen sich aus. So kann es sich schon nicht um einen selbständigen Unternehmer handeln, der Lohn erhält. Das gibt es nicht.
Hierzu wäre zum Einen die vertragliche Vereinbarung zu prüfen und zum Anderen wären die tatsächlichen Gegebenheiten während der gesamten Vertragsdauer zu klären.
Die Frage nach einer Scheinselbständigkeit (=Arbeitnehmerschaft) lässt sich grob wie folgt klären.
Scheinselbständigkeit ist zu bejahen, falls drei der folgenden fünf Kriterien vorliegen:
1. Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer mit einem Arbeitsentgelt über 400,00 €;
2. Die Tätigkeit ist auf Dauer und im Wesentlichen auf einen Auftraggeber beschränkt;
3. Die seiner Tätigkeit entsprechende Tätigkeiten werden regelmäßig durch abhängig beschäftigte Arbeitnehmer verrichtet;
4. Es liegen keine typischen Merkmale unternehmerischen Handelns vor;
5. Die Tätigkeit entspricht der Tätigkeit, die für denselben Arbeitgeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses erbracht worden ist.
Sind nicht mindestens drei Voraussetzungen erfüllt, aber die Voraussetzungen 1. + 2., liegt eine Selbständigkeit, allerdings eine wirtschaftlich abhängige vor. Man spricht von einer so genannten arbeitnehmerähnlichen Person. Diese unterfällt z.T. dem Schutz, den Arbeitnehmer haben; es liegt aber keine Scheinselbständigkeit vor.
Nach Ihrer Darstellung liegt bislang überhaupt keine Kündigung vor. Sollte es sich nach dem Vorstehenden um ein Beschäftigungsverhältnis handeln, wäre überdies die vertragliche Kündigungsfrist unwirksam. Allerdings kann aufgrund der unentschuldigten Arbeitverweigerung fristlos gekündigt werden.
Liegt ein Arbeitsvertrag vor, kann grundsätzlich eine Vertragsstrafe für einen Vertragsbruch vereinbart werden. Es ist ein besonderes Maß an Bestimmtheit und Klarheit (vgl. LAG Berlin, Urteil vom 22.5.1997, 1 Sa 4/97) erforderlich. Der Arbeitnehmer muss sich auf die auslösende Pflichtverletzung und die Folge, also die zu leistende Strafe, konkret einstellen können (BAG, Urteil vom 14.8.2007, 8 AZR 973/06). Dies kann letztlich aufgrund des genauen Vertragswortlautes beurteilt werden.
Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist bei einem Arbeitnehmer nur dann möglich, wenn die §§ 74 ff. HGB - inbesondere die Bestimmungen zur Entschädigung - eingehalten werden.
Sollte eine Selbständigkeit bejaht werden können, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen und ggf. von einem Gericht zu klären, inwieweit im Rahmen der Vertragsstrafe/des Wettbewerbsverbotes die Vorschriften für Arbeitnehmer entsprechend anzuwenden sind. Eine Verallgemeinerung lehnt die Rechtsprechung ab (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 22.04.1999 - Az. 4 O 762/98).
Die Regelungen zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot sind jedenfalls bei wirtschaftlich abhängigen Selbständigen (arbeitnehmerähnlichen Personen) anwendbar. (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.01.1997 - 9 AZR 778/95; Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.04.2003 - III ZR 196/02 -, NJW 2003, 1864).
Sollte nach alledem die Vertragsstrafe gültig sein, kann auch ein Einbehalt des Lohnes bzw. der fixen Vergütung des Selbständigen in Form der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts oder der Aufrechnung - bis zur Höhe der Vertragsstrafe - erfolgen.
Dieser Beitrag stellt einen ersten rechtlichen Überblick dar. Ich hoffe, Ihnen damit geholfen zu haben. Für eine ergänzende Einzelfalprüfung bzw. Ihre weitere Interessenvertretung stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
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