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Ich beabsichtige, einen Mitarbeiter betriebsbedingt zu kündigen. Grund dafür ist der Wegfall seiner Position durch Umstrukturierungsmaßnahmen, so dass eine betriebsbedingte Kündigung eigentlich selbst unter Berücksichtigung des Kündigungsschutzgesetzes möglich sein sollte.
Kurze Zeit später, innerhalb der Kündigungsfrist des betroffenen Mitarbeiters, sollen zwei neue Mitarbeiter in anderen Positionen eingestellt werden. Ich halte den betroffenen Mitarbeiter fachlich nicht für geeignet, eine dieser Positionen zu übernehmen, allerdings ist dies potentiell streitbar, da die Stellen durchaus eine gewisse Schnittmenge aufweisen.
Da wir derzeit nur 9,5 Mitarbeiter haben und der betroffene Mitarbeiter nach 2003 eingestellt wurde, gilt für ihn nicht das Kündigungsschutzgesetz. Um zusätzliche Rechtssicherheit zu erlangen, möchte ich dem Mitarbeiter vorsichtshalber kündigen, solange wir noch 9,5 Mitarbeiter sind, damit er nicht verlangen kann, in einer der neu geschaffenen Positionen eingesetzt zu werden und die Sozialauswahl nicht greift. Während der einmonatigen Kündigungsfrist (Beschäftigungsdauer 3 Jahre) sollen aber bereits die beiden neuen Mitarbeiter eingestellt werden, dann werden wir also über 10 Mitarbeiter sein.
Zeitpunkt der Kündigung: weniger als 10 Mitarbeiter
Zeitpunkt des Ausscheidens des Mitarbeiters: mehr als 10 Mitarbeiter
Gilt für ihn das Kündigungsschutzgesetz?
Antwort geschrieben am 22.03.2011 11:25:13 
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Rechtsanwalt Ben Buder
Doberaner Str. 112, 18057 Rostock, Tel: 0381-383 4695, Fax: 0381-383 4696
Baurecht, priv., Insolvenzrecht, Arbeitsrecht, Kaufrecht, Mietrecht
Bewertungen: 47
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anhand des von Ihnen mitgeteilten Sachverhalts beantworte ich Ihre Frage wie folgt:
Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes sind für Ihren Mitarbeiter nicht anwendbar.
In Ihrem Fall gilt gemäß § 23 Abs.1 Satz 3 KSchG der Schwellenwert von 10 Mitarbeitern, denn das Arbeitsverhältnis Ihres Mitarbeiters begann nach dem 31.12.2003.
Für die Bestimmung der Mitarbeiterzahl kommt es auf die Betriebsgröße im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Dies sind nach Ihren Angaben 9,5 Mitarbeiter.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass es für die Berechnung der nach § 23 Abs. 1 KSchG maßgeblichen Beschäftigtenzahl - ausgehend vom Kündigungszeitpunkt - grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung bedarf (BAG Urteil vom 8. 10. 2009 - 2 AZR 654/ 08 mit weiteren Nachweisen).
Wenn jahrelang bis zum Kündigungszeitpunkt die Schwelle von 10 Mitarbeitern durchgehend unterschritten war, führt eine künftige Erhöhung nach dem Kündigungszeitpunkt nicht zu einer regelmäßigen Beschäftigungszahl von mehr als 10.
Etwas anderes könnte sich aber dann ergeben, wenn schon in der Vergangenheit die Betriebsgröße von 10 überschritten war. Dies konnte ich Ihrem Sachverhalt nicht entnehmen.
Darlegungs- und beweisbelastet für die Anwendbarkeit des KSchG ist der Arbeitnehmer.
Im Zweifel sollte der Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem Arbeitgeber in Erwägung gezogen werden.
Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit der Beantwortung der Frage weiterhelfen. Für eine Nachfrage stehe ich Ihnen gern zur Verfügung.
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