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GmbH-Gründung in der Wohlverhaltensperiode


| 30.11.2008 13:27 |
Preis: ***,00 € |

Insolvenzrecht



Sehr geehrte Damen und Herren,

ich befinde mich in der Privatinsolvenz (Wohlverhaltensperiode, Insolvenzverfahren abgeschlossen im Mai 2008) und bin aktuell bereits selbständig.(Einzelfirma). Der Treuhänderin schicke ich monatlich BWA´s, der pfändbare Teil der Einkünfte wird NICHT nach fiktivem Einkommen berechnet. Bisher hat die Treuhänderin noch keine Einkünfte gepfändet, ich nehme an, daß die EÜ-Rechnung zum Jahresende/Jahresabschluß als Grundlage für die Berechnung des pfändbaren Teils der Einkünfte herangezogen wird.

Mir werden 3 unterhaltspflichtige Personen angerechnet (Ehefrau ohne Einkünfte und 2 minderjährige Kinder)

Zum 01.01.2009 möchte ich eine Unternehmergesellschaft gründen (Mini-GmbH), in der ich als alleiniger Gesellschafter/Geschäftsführer bestellt werde. (Ich bin nicht vorbestraft)

Meine Fragen:

Muss ich die Treuhänderin für die Gründung der UG um Erlaubnis bitten oder reicht die Anzeige der neuen Konstellation? (Gehaltsbezug als Geschäftsführer)

Kann ich das Gehalt nach eigenem Ermessen festlegen?

Sollte die GmbH höhere Gewinne machen als erwartet, hat die Treuhänderin dann Zugriff auf nicht ausgeschüttete Gewinne?

Vielen Dank!
Sehr geehrter Ratsuchender,

für ihre Anfrage möchte ich Ihnen danken und diese unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes summarisch wie folgt beantworten:

Gem. § 295 der Insolvenzordnung gilt folgendes (Auszug):

Abs. 1 Ziffer 1: Dem Schuldner obliegt es, während der Laufzeit der Abtretungserklärung (Anmerkung: sog. Wohlverhaltensperiode) eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen.

Abs. 2: Soweit der Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt, obliegt es ihm, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, als wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre.

Da der Schuldner grundsätzlich gem. § 295 InsO nicht daran gehindert ist, während der Laufzeit der Wohlverhaltensperiode selbständig tätig zu sein, müssen Sie – rechtlich gesehen - Ihren Treuhänder nicht vorher um dessen Genehmigung für die UG-Gründung fragen. Eine Anzeige reicht gesetzlich völlig aus.

Ich empfehle Ihnen jedoch dringend vorab mit Ihrem Treuhänder zu sprechen, da Sie nach dem Gesetz einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachgehen müssen und die Angemessenheit einer Tätigkeit unterschiedlich bewertet werden kann und im Einzelfall die Beurteilung der Angemessenheit schwierig ist. Der Treuhänder kann Ihnen daher über diesen Weg erhebliche Schwierigkeiten machen, da er bei einem aus seiner Sicht vorliegenden Verstoß gegen die Angemessenheit dem Gericht den Vorschlag machen kann, Ihnen gem. § 296 Abs. 1 InsO die Restschuldbefreiung zu versagen. Andererseits kann er Ihnen mit seiner Beurteilung der Angemessenheit hilfreich sein, da Sie bei entsprechenden Problemen mit der Beurteilung der Angemessenheit auf die Auskünfte des Treuhänders entsprechend verweisen können. Ein Verstoß gegen die Obliegenheit kann daher gem. § 296 Abs. 1 InsO wegen fehlendem Verschulden Ihrerseits entfallen.

Bei der Gehaltsfestsetzung als Geschäftsführer müssen Sie aus steuerlichen Gründen darauf achten, dass die Vergütung zum einen eine angemessene Entlohnung für die konkrete Tätigkeit darstellt. Zum anderen muss die Vergütung aus insolvenzrechtlicher Sicht den Anforderungen des § 295 Abs. Ziffer 1 InsO genügen. Konkret heißt das, das Ihre Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer in Punkto der Vergütung angemessen sein muss.

Da im Einzelfall die Beurteilung der Angemessenheit sehr schwierig sein dürfte, empfehle ich Ihnen dringend, vorab auch in Bezug auf die Vergütung mit dem Treuhänder eine einvernehmliche Lösung über die Höhe der Vergütung zu finden (s.o.). Da Ihre derzeitige – von dem Treuhänder akzeptierte - Vergütung (=Entnahme aus Ihrer Einzelfirma) unterhalb der Pfändungsgrenze ist, dürfte bei gleicher Tätigkeit in der Zukunft in Form einer UG, zunächst aus meiner Sicht eine ebenfalls geringe Vergütung für die Geschäftsführertätigkeit ausreichen. Eine Erhöhung je nach wirtschaftlichem Erfolg sollte jedoch erfolgen. Aufgrund der fehlenden Kenntnisse Ihres Einzelfalls ist eine konkrete Empfehlung aus der Ferne jedoch nur sehr schwer möglich.

Abschließend bleibt zu erwähnen, dass Sie grundsätzlich nicht zur Herausgabe von Gewinnanteilen der UG verpflichtet sind. Sie müssen hierbei jedoch darauf achten, dass der entstandene Gewinn nicht aufgrund eines niedrigen und unangemessenen Gehaltes des Geschäftsführers entstanden sein darf, da Sie sonst aufgrund der Unangemessenheit Ihrer Erwerbstätigkeit gegen die gesetzlichen Obliegenheit in der Wohlverhaltensperiode verstoßen.

Ich hoffe, Ihnen mit der Beantwortung der Frage weitergeholfen zu haben und wünsche Ihnen für die Klärung der Angelegenheit viel Glück.

Gern können Sie die Nachfragefunktion nutzen.

Abschließend weise ich daraufhin, dass das Weglassen oder Hinzufügen von Details die rechtliche Beurteilung der Angelegenheit verändern kann.

Mit freundlichen Grüßen


Christoph Lattreuter
- Rechtsanwalt -


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Nachfrage vom Fragesteller 01.12.2008 | 09:11

Sehr geehrter Herr Lattreuter,

vielen Dank für die Informationen!

Wie darf ich den Sachverhalt mit den möglichen Gewinnen der GmbH und dem Geschäftsführergehalt verstehen? Ist es grundsätzlich erlaubt/möglich, in der GmbH Gewinne anzusammeln während der WVP , oder müssen bzw. sollen die Gewinne zur Befriedigung der Gläubiger ausgeschüttet werden? (in welcher Form auch immer). Im Klartext: Darf ich (bzw, die GmbH/UG) Vermögen aufbauen? (Immer vorausgesetzt, es wird ein der Umsatzprognose entsprechendes Gehalt (welches durchaus über der Pfändungsfreigrenze liegen wird) vereinbart. Mir geht es nicht darum, möglichst viel Gewinn an der Treuhänderin "vorbeizuschleusen", ich möchte aber "außerplanmäßige" Gewinne nicht unbedingt zu 100% abführen müssen, da eine Rücklagenbildung somit nicht stattfinden könnte.

vielen Dank.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 01.12.2008 | 09:57

Sehr geehrter Ratsuchender,

zunächst vielen Dank für Nachfrage. Diese möchte ich nunmehr wie folgt beantworten:

Ja, es ist richtig, dass Sie – soweit ein angemessenes Geschäftsführergehalt im Sinne der Insolvenzordnung gezahlt wird – Gewinne der GmbH nicht an die Gläubiger ausschütten müssen.

Bei der UG ist es sogar gesetzlich nur erlaubt 75% der Gewinne überhaupt auszuschütten, da die UG gem. § 5a Abs. 3 GmbHG verpflichtet ist, eine gesetzliche Rücklage in Höhe von 25% ihres um den Verlustbeitrag aus dem Vorjahres geminderten Jahresüberschusses zu bilden. Diese gesetzliche Rücklage darf nach dem Gesetz nur zur Stammkapitalerhöhung oder zur Verrechnung mit Verlusten oder Verlustvorträgen verwendet werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll hierdurch auch bei der UG auf Dauer ein gewisses Haftungskapital für die Gläubiger der UG geschaffen werden.

Rein Vorsorglich würde ich jedoch mit Ihrem Treuhänder aus den in der Erstantwort bereits genannten Gründen vorab sprechen und eine Regelung finden, nach der ein Teil der ggf. entstehenden außerplanmäßigen Gewinne über den Treuhänder an die Gläubiger fließt. Damit dürften Sie insbesondere in Bezug auf die insolvenzrechtliche Angemessenheit des Geschäftsführergehaltes auf der sicheren Seite sein.

Noch ein Tipp zum Schluss: Ich empfehle Ihnen dringend, sich vor der UG-Gründung ausführlich mit der neu geschaffenen Unternehmergesellschaft zu beschäftigen. Bitte beachten Sie dabei insbesondere bei der Eigenrecherche übers Internet darauf, dass die entsprechende Hinweise auf einem aktuellen Stand sind. Der Gesetzestext wurde mehrfach bis kurz vor Verabschiedung verändert. Am besten lesen Sie sich das GmbH-Gesetz in der aktuellen Fassung (nach dem 1.11.2008 – Inkrafttreten der Gesetzesänderung) durch oder lassen Sie fachkundig durch einen aufs Gesellschaftsrecht spezialisierten Rechtsanwalt beraten. Gerne stehen auch wir Ihnen zwecks Beratung zur Verfügung. Unsere Kontaktdaten erhalten Sie unter www.ra-lattreuter.com.

Abschließend weise ich daraufhin, dass das Weglassen oder Hinzufügen von Details die rechtliche Beurteilung der Angelegenheit verändern kann.

Mit freundlichen Grüßen


Christoph Lattreuter
- Rechtsanwalt -


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Bewertung des Fragestellers 01.12.2008 | 10:29


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