Gesonderte Feststellung nach §18 AStG trotz DBA mit Schweiz?

Sachverhalt:

Person A ist seit 1990 Gesellschafter-Geschäftsführer der D-GmbH in Deutschland. Wohnsitz von Person A ist Deutschland. Die D-GmbH erbringt Dienst- und Beratungsleistungen im IT-Umfeld. A ist der einzige Angestellte der D-GmbH.

Wegen schwacher Auftragslage wurde die Tätigkeit in die Schweiz verlegt; hierzu wurde in 2005 die CH-GmbH in der Schweiz gegründet. Die D-GmbH existiert noch, hat aber z.Zt. keinen aktiven Geschäftsbetrieb. A ist der einzige Angestellte der CH-GmbH.

A ist bei der CH-GmbH angestellt und erzielt Einkünfte, die in der Schweiz der Quellensteuer unterworfen werden. Diese Einkünfte sind in Deutschland von der Steuer freigestellt, werden im Rahmen der Einkommensteuererklärung zur Ermittlung der Progression deklariert. A übt seine Tätigkeit in der Schweiz aus (Wochenaufenthalter).

Die CH-GmbH erzielt Gewinne, die nicht ausgeschüttet sondern thesauriert werden.


Bei A wird eine Betriebsprüfung angeordnet, gemäss §193 Abs 2 Nr2 der AO. Geprüft werden „Besteuerungsgrundlagen nach §§7 ff des AStG – Feststellungen nach §18 AStG – auf Grund der Beteiligung an der Firma CH-GmbH“

Die BP stellt fest, dass die Gewinne der CH-GmbH als Einkünfte aus passivem Erwerb (§8 Abs 1 Nr. 5 AStG) handelt. Es werden Dienstleistungen erbracht nach §8 Abs 1 Nr. 5 AStG, Da die Tätigkeiten von einem inländischen Gesellschafter ausgeführt werden, liegen keine Einkünfte aus aktiver Tätigkeit laut §8 Abs 1 AStG vor.

Diese passiven Einkünfte sollen nun als Hinzurechnungsbetrag nach §10 Abs2 AStG bei Person A versteuert werden.

A argumentiert u.a. mit dem DBA Deutschland Schweiz, Art 7:
„ (1) Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaates können nur in diesem Staat
besteuert werden, es sei denn, dass das Unternehmen seine Tätigkeit im anderen
Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte ausübt.“

DBA Schweiz-Deutschland, Art. 24
„(1) Bei einer Person, die in der Bundesrepublik Deutschland ansässig ist, wird die
Doppelbesteuerung wie folgt vermieden:
1. Von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer werden die folgenden
aus der Schweiz stammenden Einkünfte, die nach den vorstehenden Artikeln
in der Schweiz besteuert werden können, ausgenommen:
a) Gewinne im Sinne des Artikels 7 aus eigener Tätigkeit einer Betriebsstätte, soweit die Gewinne nachweislich durch ….. oder Erbringung von Dienstleistungen unter Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr erzielt werden“

Frage 1: Warum greift das DBA Schweiz/Deutschland an dieser Stelle nicht?
Frage 2: Der Feststellungsbescheid liegt nun vor, wie kann die Besteuerung vermieden werden?


-- Einsatz geändert am 14.01.2010 13:46:35