Auflagen: Beseitigung von Mängeln vor Bauabnahme bis Termin (wurde seitens der Baufirma, durch den Geschäftsführer anerkannt sowie bestätigt und im Abnahmeprotokoll schriftlich festgehalten).
Diese Mängel wurden bisher nicht beseitigt.
Von der Schlussrechnung wurden angemessene 11.000 € für Mängelbeseitigungskosten und 10.000 € für Rechnungskorrekturen (irrtümlich abgerechnete bzw. nicht beauftragte Leistungen) einbehalten. Diese Summe von 21.000 € wurde bis dato nicht von der Baufirma angemahnt oder eingeklagt.
Nach Bauabnahme traten nun weitere Mängel auf: Zwischen Gipskartondecke und Wand bildet sich im Winter eine Fuge von 13mm, die sich im Sommer wieder auf Null zurückbildet. Ein von mir beauftragter OBUV Sachverständiger erstellte ein Gutachten mit dem Ergebnis, dass die Bewegungsfuge vom Trockenbauer mangelhaft ausgeführt wurde. Die Mängelbeseitigungskosten würden ca. 4.000 € betragen.
Der Baufirma wurde die Mängelanzeige incl. Gutachten mit angemessener mehrfacher Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zugestellt. Alle Schreiben blieben jedoch unbeantwortet. Erst nach Zustellung des Mahnbescheids wurde meine Forderung mit der Begründung, dass derartige Fugenabdichtungen zum Malergewerk gehören, und diese ist nicht Inhalt der Bauleistungsbeschreibung, abgewiesen.
Am 03.05.2010 reichte ich Klage beim zuständigen Amtsgericht ein. Auf Grund des Streitwertes ohne rechtlichen Beistand. Nach langer Wartezeit und div. Terminverlegungen gab es aktuell die Entscheidung der Richterin, ein gerichtliches Gutachten zu erstellen. Mein Privatgutachten wurde nicht anerkannt. Wie beschrieben ist der Schaden nun jahreszeitbedingt nicht sichtbar. Auch von diesem Sachverhalt ließ sich die Richterin nicht überzeugen und meinte, dass ein vernünftiger Gutachter den Mangel trotzdem erkennen würde. Aus meiner Erfahrung ist die Realität aber anders: Ein Gutachter wird nur den Schaden begutachten, der auch sichtbar ist. Das ist er leider erst wieder im Winter (bei Frost/Feuchtigkeit).
Die Richterin wies die Beklagte (mit Anwalt) auf die Möglichkeit einer Aufrechnung hin.
Sollte das Gutachten für mich positiv ausfallen, würde ich den Prozess trotzdem verlieren wenn die Beklagte aufrechnet.
Das würde für mich bedeuten, der Mangel, der nach Bauabnahme entstanden ist trotz positivem Gutachten bleibt und der Rückbehalt reicht für die Beseitigung der Mängel vor Bauabnahme nicht mehr aus.
Meine Fragen:
1. Was muss ich tun, dass der Prozess aufgeschoben wird und ein Gutachten erst im Winter erstellt wird? Ein jetzt erstelltes Gutachten lässt den Mangel nicht erkennen.
2. Kann die Beklagte ohne meine Zustimmung aufrechnen? Mein Zurückbehalt vor Bauabnahme ist auch in dieser Höhe vollständig begründbar und schriftlich von der Beklagten anerkannt. Kann man überhaupt Geld vor/nach der Bauabnahme miteinander aufrechnen?
3.Wann verjährt der Anspruch der Beklagten auf den Zurückbehalt?
4. Im Laufe der Verhandlungen wurde ich von der Richterin über die rechtlichen Schritte nicht aufgeklärt, sondern mehrfach bloßgestellt. Sie riet mir, dass ich mich doch von einem Anwalt vertreten lassen solle. Ihrer Prozessförderungspflicht kam Sie in keinster Weise nach. Eine Vorladung ist per Post bei mir nicht angekommen, dies viel zufällig durch die Verlegung des Termins auf. Ist es möglich, das Verfahren an mein Heimat- Amtsgericht zu verlegen?
Danke im Voraus!
Antwort geschrieben am 11.04.2011 22:52:23 
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Rechtsanwalt Matthias Juhre
Langenbeckstraße 32, 45130 Essen, Tel: 0201 / 49 55 834, Fax: 0201 / 49 55 835
Nachbarschaftsrecht, Reiserecht, Miet und Pachtrecht, Baurecht, Zivilrecht
Bewertungen: 335
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1. Das Gutachten erstellt der gerichtlich bestellte Sachverständige nach eigenem Ermessen. Die Frist zur Erstellung wird vom Gericht bestimmt. Insoweit haben Sie keine Einwirkungsmöglichkeit.
Wenn das Gutachten für Sie negativ ausfällt, sollten Sie folgendes tun:
- Bringen Sie zunächst in einem weiteren Schriftsatz Ihre Einwendungen gegen das Gutachten vor. Beantragen Sie außerdem die Ladung des Sachverständigen und befragen ihn dann in der Verhandlung. Auf die persönliche Ladung haben Sie einen Anspruch, der aus Ihrem prozessualen Fragerecht folgt (§ 402 in Verbindung mit § 397 Abs. 1 ZPO). Eventuell können Sie bei der Befragung Schwächen des Gutachtens aufzeigen und das Gericht davon überzeugen, dass die Problematik noch nicht erschöpfend behandelt ist. Erscheint das Gutachten demnach ungenügend, muss ein neues Gutachten erstellt werden (§ 412 ZPO).
- Wenn das nicht hilft: Benennen Sie den Sachverständigen, der für Sie das Gutachten erstellt hat, als Zeugen. Im Beweisantrag muss deutlich herausgestellt werden, dass technische/naturwissenschaftliche Gründe dafür sprechen, dass die Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen unzutreffend ist und der Zeuge als Beweismittel insoweit weitere entscheidungserhebliche Erkenntnisse liefern kann.
- Wenn die Ladung des Zeugen abgelehnt wird, lassen Sie zeitnah ein weiteres Privatgutachten erstellen, dass die Schwächen des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen aufzeigt. Eventuell kann dies dann Anlass dafür sein, dass das Gericht dem Antrag auf ein Zweitgutachten stattgibt.
- Wenn das alles nichts nützt und das Gericht dem gerichtlich bestellten Sachverständigen folgt, müssen Sie auf die Berufung setzen. In der Berufung können - allerdings in begrenztem Umfang - die Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz noch angegriffen werden. Spätestens dann müssen Sie einen Anwalt hinzuziehen (Anwaltszwang beim Landgericht), der Sie dann über die Einzelheiten beraten kann.
2. Der Beklagte kann mit offenen Werklohnforderungen aufrechnen. Ihre Zustimmung ist nicht erforderlich.
3. Der Werklohnanspruch verjährt mit Ablauf des Jahres 2011. Die Aufrechnung im Prozess hemmt allerdings den Ablauf der Verjährungsfrist (§ 204 Abs. 1 Ziff. 5 BGB). Während des Prozesses kann es also nicht zur Verjährung kommen. Daher müssen Sie sich unbedingt mit Ihren Mängelansprüchen gegen den zur Aufrechnung gestellten Anspruch verteidigen!
4. Wenn Sie nochmals bloßgestellt werden, sollten Sie unverzüglich Befangenheitsantrag stellen. Im Übrigen sollten Sie sich keinesfalls darauf verlassen, dass das Gericht Ihnen bei der Durchsetzung Ihrer Ansprüche behilflich ist. Zwar besteht eine Pflicht, rechtliche Hinweise zu erteilen (§ 139 ZPO), allerdings muss dabei der Grundsatz der Unparteilichkeit gewahrt bleiben. Einzig Ihr Anwalt oder Ihre Anwältin setzt sich im Prozess für Ihre Interessen ein!
Was die örtliche Zuständigkeit angeht, ist nichts mehr zu machen: Ein etwaiges Wahlrecht hinsichtlich des Gerichtsstands haben Sie bereits ausgeübt und eine etwaige örtliche Unzuständigkeit kann nicht mehr gerügt werden, da bereits zur Sache verhandelt wurde.
Insgesamt würde ich doch dringend empfehlen, dass Sie einen Anwalt in Ihrer Nähe beauftragen, das weitere Verfahren für Sie zu führen. Sie können im Fall des Unterliegens nicht damit rechnen, dass etwaige Versäumnisse noch in der Berufungsinstanz "gerettet" werden können, da die Rechte in der Berufungsinstanz durch die ZPO-Reform stark eingeschränkt worden sind.
Mit freundlichen Grüßen
M. Juhre
Rechtsanwalt
Hinweis: Bei der gegebenen Antwort handelt es sich um eine erste rechtliche Einschätzung. Eine weitergehende Beurteilung setzt genauere Kenntnis der Umstände sowie Einblick in sämtliche relevanten Unterlagen voraus, was nur im Rahmen einer Mandatserteilung erfolgen kann.
Nachfrage vom Fragesteller geschrieben am 12.04.2011 21:32:15
Sehr geehrter Herr Juhre,
danke für die umfangreiche Antwort.
Dann muss ich wohl oder übel den Ausgang des Gutachtens abwarten und eventuell entsprechend Ihren Ratschlägen reagieren.
Zum Thema Aufrechnung habe ich eine Nachfrage:
Die Situation stellt sich für mich wie folgt dar: Ich habe Werklohn auf Grund von a. Mängeln vor Bauabnahme (11.000 €) und b. unberechtigten Forderungen (10.000 €) in Summe also 21.000 € zurückbehalten. Es handelt sich aus meiner Sicht nicht um offenen Werklohn, da die entsprechende Leistung hierfür mangelhaft bzw. gar nicht erbracht wurde und die Beklagte diese Mängel mit ihrer Unterschrift anerkannt hat.
Habe ich das richtig verstanden, dass die Beklagte trotzdem aufrechnen kann? Was macht das für mich für einen Sinn? Ich würde auch bei positivem Gutachten den aktuellen Prozess verlieren, im Gegenzug hätte die Beklagte aber keinen Anspruch mehr auf die 21.000 €. Mir fehlen dann 4.000 € für die Beseitigung des Mangels nach Bauabnahme und ich müsste noch für die Gerichts- und Anwaltskosten von ca. 1.000 € aufkommen.
Habe ich den Sachverhalt richtig dargestellt und bleibt mir keine Möglichkeit diese Aufrechnung zu verhindern?
Sollte der Prozess so ablaufen und entschieden werden, gehe ich davon aus, dass ich bei einer weiteren Klage wegen Mängelbeseitigung (... es gibt leider weitere gravierende Probleme) nicht mehr mit einer weiteren Aufrechnung konfrontiert werde.
Danke im Voraus.
Sehr geehrter Herr Juhre,
danke für die umfangreiche Antwort.
Dann muss ich wohl oder übel den Ausgang des Gutachtens abwarten und eventuell entsprechend Ihren Ratschlägen reagieren.
Zum Thema Aufrechnung habe ich eine Nachfrage:
Die Situation stellt sich für mich wie folgt dar: Ich habe Werklohn auf Grund von a. Mängeln vor Bauabnahme (11.000 €) und b. unberechtigten Forderungen (10.000 €) in Summe also 21.000 € zurückbehalten. Es handelt sich aus meiner Sicht nicht um offenen Werklohn, da die entsprechende Leistung hierfür mangelhaft bzw. gar nicht erbracht wurde und die Beklagte diese Mängel mit ihrer Unterschrift anerkannt hat.
Habe ich das richtig verstanden, dass die Beklagte trotzdem aufrechnen kann? Was macht das für mich für einen Sinn? Ich würde auch bei positivem Gutachten den aktuellen Prozess verlieren, im Gegenzug hätte die Beklagte aber keinen Anspruch mehr auf die 21.000 €. Mir fehlen dann 4.000 € für die Beseitigung des Mangels nach Bauabnahme und ich müsste noch für die Gerichts- und Anwaltskosten von ca. 1.000 € aufkommen.
Habe ich den Sachverhalt richtig dargestellt und bleibt mir keine Möglichkeit diese Aufrechnung zu verhindern?
Sollte der Prozess so ablaufen und entschieden werden, gehe ich davon aus, dass ich bei einer weiteren Klage wegen Mängelbeseitigung (... es gibt leider weitere gravierende Probleme) nicht mehr mit einer weiteren Aufrechnung konfrontiert werde.
Danke im Voraus.
Antwort auf Nachfrage vom Anwalt geschrieben am 12.04.2011 21:47:59
Die Gegenseite kann natürlich nur mit einer Forderung aufrechnen, die auch besteht. Deswegen müssen Sie sich, wie gesagt, gegenüber den offenen Werklohnforderungen mit Ihren Mängelrechten verteidigen. Es hat ja einen Grund, warum Sie die Forderungen nicht erfüllt haben. Begründen Sie, dass Sie insoweit Gegenansprüche wegen Gewährleistung haben bzw. die offenen Teilforderungen erst Zug um Zug gegen Nachbesserung fällig werden. Auch über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen muss das Gericht nach allgemeinen Grundsätzen entscheiden, d. h. es stehen Ihnen alle Verteidigungsrechte wie auch im Fall einer Klage auf Werklohn zu.
Die Aufrechnung können Sie also nur dadurch verhindern, dass Sie Einwendungen gegen die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche in den Prozess einbringen. Achten Sie darauf, diese Einwendungen rechtzeitig vorzubringen, insb. gesetzte Schriftsatzfristen zu beachten. Bieten Sie Beweise für Ihre Behauptungen an. Sollten Ihre Mängelrechte von der Gegenseite bestritten werden, muss auch insoweit ein gerichtlicher Sachverständiger entscheiden.
Da das alles natürlich weitere Kosten verursacht, kann sich ein Vergleich empfehlen, mit dem alle offenen gegenseitigen Forderungen geregelt werden. Sie müssen aber für einen günstigen Vergleich ausreichenden "Gegendruck" aufbauen.
Mit freundlichen Grüßen
M. Juhre
Rechtsanwalt
Die Gegenseite kann natürlich nur mit einer Forderung aufrechnen, die auch besteht. Deswegen müssen Sie sich, wie gesagt, gegenüber den offenen Werklohnforderungen mit Ihren Mängelrechten verteidigen. Es hat ja einen Grund, warum Sie die Forderungen nicht erfüllt haben. Begründen Sie, dass Sie insoweit Gegenansprüche wegen Gewährleistung haben bzw. die offenen Teilforderungen erst Zug um Zug gegen Nachbesserung fällig werden. Auch über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen muss das Gericht nach allgemeinen Grundsätzen entscheiden, d. h. es stehen Ihnen alle Verteidigungsrechte wie auch im Fall einer Klage auf Werklohn zu.
Die Aufrechnung können Sie also nur dadurch verhindern, dass Sie Einwendungen gegen die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche in den Prozess einbringen. Achten Sie darauf, diese Einwendungen rechtzeitig vorzubringen, insb. gesetzte Schriftsatzfristen zu beachten. Bieten Sie Beweise für Ihre Behauptungen an. Sollten Ihre Mängelrechte von der Gegenseite bestritten werden, muss auch insoweit ein gerichtlicher Sachverständiger entscheiden.
Da das alles natürlich weitere Kosten verursacht, kann sich ein Vergleich empfehlen, mit dem alle offenen gegenseitigen Forderungen geregelt werden. Sie müssen aber für einen günstigen Vergleich ausreichenden "Gegendruck" aufbauen.
Mit freundlichen Grüßen
M. Juhre
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