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Folgender Sachverhalt
Von den Eltern wurde ein notariell beglaubigtes Testament (Berliner Testament mit Verwikungsklausel) errichtet und beim AG hinterlegt. Nach dem vorverstorbenen Elternteil wurde das Testament eröffnet. Zwei vorhandene Grundstücke wurden ohne Vorlage eines Erbscheins (nur Testament mit Eröffnungsprotokoll) auf den verbliebenen Elternteil überschrieben. Pflichtanteile wurden von den beiden Söhnen (Nacherben) nicht geltend gemacht. Nun verstarb auch der verbliebene Elternteil und es wurde wiederum eine Testamentseröffnung beantragt. Das Eröffnungsprotokoll liegt vor.
Ein Grundstück wurde von den beiden Nacherben veräußert, das Testament nebst Eröffnungsprotokoll wurde vom Grundbuchamt akzeptiert, das Grundbuch vor Verkauf auf die Nacherben berichtigt.
Beim zweiten Grundstück wurde ein Antrag beim Grundbuchamt (anderes Bundesland) auf Umschreibung auf die Nacherben zu gleichen Teilen beantragt. Dieser Antrag wurde zurückgewiesen mit dem Verweis auf eine sogenannte Verwirkungsklausel im Testament ("Sollte einer unserer Söhne nach dem Tode des Erstversterbenden von uns seinen Pflichtteil verlangen, so soll er auch nach dem Letztversterbenden nur den Pflichtteil erhalten"). Dieser Rechtspfleger verlangt nun die Vorlage eines Erbscheins !
Steht es in der Willkür der Gerichte, einen Erbschein zu verlangen oder wie ist diese unterschiedliche Vorgehensweise zu erklären ? Muss nun tatsächlich ein Erbschein beantragt werden oder bestehen andere Möglichkeiten (z. Bsp. eidesstattliche Versicherungen der beiden Nacherben, dass keine Pflichtteilsansprüche gestellt wurden), dass die Vorlage des eröffneten Testaments zur Grundbuchberichtigung ausreicht ? Diese Gerichtsbarkeit ist zum Heulen.
Viele Dank im Voraus für Ihren Rat.
Antwort geschrieben am 30.11.2011 16:53:01 
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Rechtsanwalt Patrick Hermes
Luisenstr.25, 80333 München, Tel: 089-592033, Fax: 089-594187
Erbrecht, Steuerrecht, Miet und Pachtrecht, Vertragsrecht, Internationales Recht
Bewertungen: 165
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vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich anhand des von Ihnen geschilderten Sachverhalts beantworten möchte:
Maßgebliche Vorschriften, wenn das Grundbuchamt einen Nachweis der Erbfolge durch Erbschein fordert, sind §§ 35 Abs. 1 S. 2 GBO und 12 Abs. 2 S. 2 HGB. § 35 Abs. 1 S. 2 GBO enthält im Gegensatz zu § 12 Abs. 2 S. 2 HGB eine ausdrückliche Ermessensregel, nach der das Grundbuchamt die Vorlage des Erbscheins verlangen kann, wenn es die Erbfolge durch die Vorlage der letztwilligen Verfügung für nicht nachgewiesen erachtet (BayOblG v. 08.06.2000, 2 Z BR 29/00).
Die Verwirkungsklausel führt nach zutreffender Auffassung im Regelfall dazu, dass für die Grundbuchberichtigung ein Erbschein zu verlangen ist (OLG Frankfurt Rpfleger 1994, 206; LG Kassel Rpfleger 1993, 397; Meikel/Roth § 35 RdNr.120 Fn.220; Demharter § 35 RdNr.39; Böhringer BWNotZ 1988, 155; a.A. LG Stuttgart BWNotZ 1988, 163; LG Köln MittRhNotK 1988, 177; LG Bochum Rpfleger 1992, 194 m. zust. Anm. Meyer-Stolte.
Auf alle Fälle sollten Sie eine eidesstattliche Versicherung abgeben.
Die unterbliebene Ausübung des Pflichtteilsrechts sollte zumindest durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung nachgewiesen werden. Ob darüber hinaus auch die Vorlage eines Erbscheins erforderlich ist, hängt von der Überzeugungskraft der noch vorzulegenden eidesstattlichen Versicherung ab. Zudem sollten Sie beantragen, dass die Nachlaßakten beigezogen werden. Dies können wir gerne für Sie erledigen.
Eine unterschiedliche Behandlung durch die Rechtspfleger ist demnach prinzipiell möglich.
Ich hoffe, meine Antwort hat Ihnen weitergeholfen.
Mit freundlichen Grüßen
Patrick Hermes
Rechtsanwalt
auch Fachanwalt für Steuerrecht
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Telefax: 089-594187
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Nachfrage vom Fragesteller geschrieben am 30.11.2011 17:00:04
Vielen Dank für Ihre Ausführungen !
Meinen Sie, ich sollte die Rechtspflegerin vorab fragen, ob eine eidesstattliche Versicherung ausreichend wäre oder erscheint es sinnvoller, die Erklärungen abzugeben und ohne weitere Voranfrage einzureichen.
Freundliche Grüße
Vielen Dank für Ihre Ausführungen !
Meinen Sie, ich sollte die Rechtspflegerin vorab fragen, ob eine eidesstattliche Versicherung ausreichend wäre oder erscheint es sinnvoller, die Erklärungen abzugeben und ohne weitere Voranfrage einzureichen.
Freundliche Grüße
Antwort auf Nachfrage vom Anwalt geschrieben am 30.11.2011 17:20:44
Ich würde eine eidesstattliche Versicherung einreichen, ohne Voranfrage.
Die Rechtpflegerin wird Ihnen aufgrund einer Voranfrage sowieso keine zufriedenstellende Antwort geben können, da es auf den Text der eV und die Beglietumstände ankommt.
Ich würde eine eidesstattliche Versicherung einreichen, ohne Voranfrage.
Die Rechtpflegerin wird Ihnen aufgrund einer Voranfrage sowieso keine zufriedenstellende Antwort geben können, da es auf den Text der eV und die Beglietumstände ankommt.
Ergänzende Informationen vom Anwalt geschrieben am 30.11.2011 17:35:52
Sie sollten die Rechtspflegerin noch auf die
Entscheidung des OLG Hamm vom 08.02.2011, 15 W 27/11, ZEV 2011, 592,
aufmerksam machen. Nach dieser Entscheidung genügt eine eidesstattliche
Versicherung, dass kein Kind nach dem Tod des erstversterbenden
Elternteils den Pflichtteil geltend gemacht hat.
Sie sollten die Rechtspflegerin noch auf die
Entscheidung des OLG Hamm vom 08.02.2011, 15 W 27/11, ZEV 2011, 592,
aufmerksam machen. Nach dieser Entscheidung genügt eine eidesstattliche
Versicherung, dass kein Kind nach dem Tod des erstversterbenden
Elternteils den Pflichtteil geltend gemacht hat.
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