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Consulting - Welche Vetragsform beim Kunden?


02.12.2014 18:51 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Karlheinz Roth



Sehr geehrte Damen und Herren,

im Januar 2015 wird das Unternehmen „IT-Consulting" gegründet. Es sollen Mitarbeiter fest angestellt werden und in Folge beim Kunden zum Einsatz kommen.
Der Kunde soll die Möglichkeit haben, die Mitarbeiter für bestimmte Zeiträume (Tage, Wochen, Monate) zu engagieren. Dabei wird bereits im Vorfeld der Aufgabenbereich der Mitarbeiter festgelegt.
Der vorwiegende Einsatz der Mitarbeiter wird in der Unterstützung von IT-Projekten liegen. Allerdings sind auch andere zeitlich beschränkte Einsätze zur Unterstützung des Betriebes angedacht.

Tätigkeiten: IT-Projektunterstützung
Beratung
IT-Support
Testing

Der Mitarbeiter wird vor Ort beim Unternehmen arbeiten und auch die dort vorhandene Infrastruktur mitbenutzen. Grundsätzlich organisieren sich die Mitarbeiter selbst, sie müssen aber auch gewissen Anweisungen der Projektleitung/Teamleitung folgen. Sie sind also disziplinarisch der „IT-Consulting" unterstellt, fachlich beim Kunden an die Weisungen gebunden.

Nun stellt sich die Frage über die Form des Einsatzes beim Kunden.
Ein Einsatz über Werkvertrag wird ausgeschlossen, da kein vordefiniertes Werk geliefert wird. Eine Arbeitsnehmerüberlassung ist im ersten Schritt nicht möglich ,da noch keine Erlaubnis erteilt wurde.
Folglich bleibt nur noch der Einsatz über Dienstvertag.

Frage 1
Ist es möglich die Mitarbeiter des Unternehmens „IT-Consulting" über einen Dienstvertrag bei den Kunden einzusetzen? (http://www.evb-it.de/pages/frame_a.html)

Frage 2
Wann besteht die Gefahr eines Schein-Werkvertrages/Dienstvertrages? Auf was muss dabei „IT-Consulting" speziell achten?

Frage 3
Worauf ist bei der Formulierung des Dienstvertrages zu achten?

Frage 4
Gibt es alternative Vertragsformen die angewendet werden könnten?




Einsatz editiert am 02.12.2014 19:01:57

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Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich auf der Grundlage der von Ihnen gemachten Angaben wie folgt beantworte:


1.
Das ist vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit ohne weiteres möglich.

2.
Nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bedarf es für Arbeitnehmerüberlassung einer Erlaubnis der Agentur für Arbeit.
Verleiht der Verleiher - ohne im Besitz einer gültigen Erlaubnis der Agentur für Arbeit zu sein - trotzdem Arbeitnehmer an einen Entleiher - was als illegale Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet wird - kommt nach §§ 10 I, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher zustande.

Von einem "Schein-Werkvertrag/Dienstvertrag" spricht man dann, wenn der "Verleiher" mit dem "Entleiher" einen Werkvertrag oder einen Dienstvertrag schließt, und es sich tatsächlch um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt.

3.
Beim Dienstvertrag erbringt der Dienstnehmer – ggf. mit Hilfe seiner Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen – im Rahmen eines Dienstvertrages Dienste selbständig, in eigener Verantwortung und nach eigenem Plan (vgl. dazu BAG, Urt. v. 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, BeckRS 20132, 69565; BAG, Urt. v. 13.08.2008 – 7 AZR 269/07).

Das entscheidende Kriterium für die Arbeitnehmerüberlassung ist die Eingliederung der Arbeitnehmer des sog. Dienstnehmers in die Arbeitsorganisation des sog. Dienstberchtigten.
Unterliegen die Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des Dienstberechtigten hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung (vgl. § 106 GewO), so ist von Arbeitnehmerüberlassung ausugehen.

Arbeitnehmerüberlassung liegt dann nicht vor, wenn freie Mitarbeiter überlassen werden, es sei denn, es handelt sich tatsächlich um Scheinselbständige.

Eine alternative Vertragsform könnte insoweit bei freien Mitarbeitern gesehen werden.


Ich hoffe, dass ich Ihnen in der Sache weiterhelfen konnte.


Mit freundlichen Grüßen
K. Roth
- Rechtsanwalt und zertifizierter Testamentsvollstrecker -
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