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Bin Scheinselbstständig - wie komme ich da raus ?


| 17.05.2010 14:51 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Daniel Martin Pfeffer


| in unter 2 Stunden

Bin bei einem Versicherungsmakler seit 2 Jahren als "freier Makler". Seit einem Jahr vermittele ich keine Verträge mehr sondern kümmere mich um den Innendienst. Schreibe seit dem jeden Monat eine Rechnung von 2750 € incl 19% Ust.

Arbeite täglich 10 Stunden fest, im Büro des Arbeitgebers. Kann selber nichts entscheiden, muss Arbeitszeiten und Urlaub mit der Geschäftsleitung absprechen. Nehme ich Urlaub wird die Rechnung anteilig gekürzt.

So kann es nicht weitergehen - das hat auch der AG gemerkt. Also bekam ich ein Angebot für 3300 € brutto zu arbeiten - dieses wurde einen Tag später revidiert - nun soll ich als Kommanditist einsteigen (1000 € Anteil) um lt. Steuerberater der Firma so der Scheinselbstständigkeit zu entgehen.

Ich arbeite gerne für die Fa. und würde auch gerne meinen dortigen Job weitermachen, nur nicht zu den jetzigen Bedingungen.

Frage 1 :
Meiner Meinung nach bin ich als Kommanditist einer GmbH & Co. KG in meiner Tätigkeit weiter Scheinselbstständig. Ist das richtig und wie kann ich meinem (offenbar in diesen Dingen überforderten) AG davon überzeugen ?

Frage 2:
Sollte der AG nicht einlenken, werde ich Wohl oder Übel die Scheinselbstständigkeit melden. Wo und wie mache ich das ohne mir selber zu schaden ?
17.05.2010 | 15:43

Antwort

von

Rechtsanwalt Daniel Martin Pfeffer
60 Bewertungen
Sehr geehrter Ratsuchender,

in Anbetracht der mir vorliegenden Informationen und Ihres Einsatzes beantworte ich Ihre Anfrage wie folgt:

Zunächst möchte ich Sie aber darauf hinweisen, dass dieses Forum lediglich eine erste rechtliche Orientierung bieten soll. Durch Hinzufügen oder Weglassen von Sachverhaltsangaben und Abweichungen im Detail kann die rechtliche Beurteilung anders ausfallen und somit zu einem anderen Ergebnis führen. Sie ersetzt daher nicht eine individuelle, persönliche Beratung durch einen Anwalt.

Zu Ihren Fragen:

Der Vorschlag des Steuerberaters Ihres "AG" ist durchaus sinnvoll. Als Ausweg aus der „Scheinselbständigkeit" wird in der Praxis vielfach die Gründung von Kapital- und Personengesellschaften gehandelt. Dies hat seinen guten Grund. § 7 SGB IV, und damit auch der neue § 7 Absatz IV SGB IV ist auf juristische Personen und Gesamthandsgemeinschaften nicht anwendbar. Arbeitnehmer bzw. abhängig Beschäftigte können nur natürliche Personen sein. Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus. Nach § 613 BGB hat der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel in persona zu leisten. Des weiteren folgt dies aus Sinn und Zweck der Sozialversicherung. Die Sozialversicherung sichert Risiken ab, die nur bei natürlichen Personen eintreten können: Krank, pflegebedürftig, alt und arbeitslos können nur natürliche Personen werden, nicht aber juristische Personen oder Gesamthandsgesellschaften.

Daher erscheint mir in Ihrer Situation die Beteiligung an der Gesellschaft als Kommanditist naheliegend.

Kommanditisten haften den Gläubigern der Gesellschaft nur bis zur Höhe ihrer Einlage unmittelbar. Die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist (§ 171 Absatz I HGB). Kommanditisten sind nach § 164 HGB von der Führung der laufenden Geschäfte ausgeschlossen. Sie können Handlungen der geschäftsführenden Gesellschafter nicht widersprechen. Lediglich bei außergewöhnlichen Geschäften und Grundlagengeschäften bedarf es ihrer Zustimmung. Nach § 170 HGB sind Kommanditisten zwingend von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen. Ihnen kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht die organschaftliche Vertretung der KG übertragen werden. Sie können aber wie ein außenstehender Dritter zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt werden. Die beschränkte persönliche Haftung macht die Stellung als Kommanditist als Ausweg aus der Scheinselbstständigkeit attraktiv. Allerdings sind Kommanditisten im gesetzlichen Regelfall nur „kapitalmäßig" und nicht mit ihrer Arbeitskraft an der Gesellschaft beteiligt. Aus diesem Grunde wird häufig die Feststellung getroffen, dass vor allem zwischen der KG und einem Kommanditisten ein Arbeitsvertrag geschlossen werden könne.

Die Mitarbeit des Kommanditisten kann allerdings auf einer Vereinbarung der Gesellschafter untereinander oder auf einer Vereinbarung des Kommanditisten mit der Gesellschaft beruhen.

Wird die Mitarbeit des Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag vereinbart, d.h. wird ihm im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführungsbefugnis übertragen, so ist er kein Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts; seine Rechtsstellung beurteilt sich ausschließlich nach Gesellschaftsrecht. Er ist an Gewinn und stillen Reserven beteiligt. Er genießt gesellschaftsrechtlichen Bestandsschutz und verfügt über die Mitsprache-, Kontroll- und Informationsrechte eines Gesellschafters. Ist ihm außerdem die Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt, besteht also eine organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis, ist der mitarbeitende Gesellschafter durch das Gesellschaftsrecht in ausreichendem und in vielen Punkten sogar wesentlich besserem Umfang als durch das Arbeitsrecht geschützt.
Daher würde ich die von Ihrem AG vorgeschlagene Lösung präferieren. Wichtig ist hierbei jedoch, auf die Ausformulierung im Gesellschaftsvertrag zu achten. Hierbei würde ich mich an Ihrer Stelle aufgrund der Komplexität der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der Mithilfe eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters bedienen. Sollten Sie Interesse an einer ausführlichen Beratung in dieser Sache haben, können Sie mich natürlich auch persönlich unter der unten angegebenen Email-Adresse kontaktieren.

Ich hoffe ich habe Ihnen mit meiner vorläufigen Einschätzung einen kleinen Überblick verschafft, und rege dazu an, bei Unklarheiten die kostenlose Nachfragefunktion zu verwenden.

Mit freundlichen Grüßen,

Daniel Martin Pfeffer
Rechtsanwalt


Nachfrage vom Fragesteller 17.05.2010 | 16:00

Fasse zusammen:

Kommandistist ja - aber nur wenn gleichzeitig Gesellschafter d.h. Mitspracherecht ?

Dies wird mein AG nicht machen - ergo käme nur die Angestellte Tätigkeit in Betracht - mit welchen Konsequenzen für mich als AN ?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 17.05.2010 | 16:59

Sehr geehrter Ratsuchender,

als Kommanditist sind Sie ein Gesellschafter, der nur mit seiner Einlage (1000 €) haftet. In Bezug auf Ihre Mitspracherechte bedeutet dies: Die Gesellschaftsanteile werden anhand der Einlage berechnet, woraus sich dann wiederum Ihr Stimmenanteil in der Gesellschafterversammlung ergibt. Bei einer Einlage in Höhe von 1000 € wird Ihr Stimmenanteil - und damit Ihr Mitspracherecht - verschwindend gering sein. Daher glaube ich schon, dass sich Ihr Chef auf eine derartige Regelung einlassen wird. Darüber hinaus sind Sie in einer überaus starken Verhandlungsposition, da Ihr Chef sich bei einem weiteren Fortbestehen des Status Quo gemäß § 266a StGB strafbar macht!

Mit freundlichen Grüßen,

Daniel Martin Pfeffer
Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 2010-05-19 | 10:59


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ANTWORT VON
Rechtsanwalt Daniel Martin Pfeffer
Fulda

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