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Bestimmung der angemessenen Höhe des Einbehalts bei Schlussrate


12.12.2016 15:36 |
Preis: 80,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von


in unter 2 Stunden

Zusammenfassung: Sicherheitseinbehalt und Zurückbehaltungsrecht bei Baumängeln


Sehr geehrte Damen und Herren,

im Laufe des Jahres habe ich eine Eigentumswohnung abgenommen, die augenscheinlich keine wesentlichen Mängel aufwies. Nachdem die Mehrzahl der sonstigen Mängel mittlerweile beseitigt worden ist, hat der Projektentwickler die Rechnung über die letzte Kaufpreisrate nach vollständiger Fertigstellung geschickt. Für einen noch offenen Mangel wurde ein Vorschlag bzgl. eines als angemessen erachteten Einbehalts inkl. Druckzuschlag unterbreitet bzw. festgesetzt.

Zum Mangel: Die Wohnung verfügt über einen Balkon bzw. eine Loggia mit separatem/integriertem Geräteabstellraum (Metalltrennwandkonstruktion, 1,5 qm). Bei der Abnahme tropfte Wasser aus einer Fuge innerhalb der Betondecke des Geräteabstellraums. Dieser Abnahmemangel wurde dokumentiert. Die Menge des eindringenden Wassers scheint, wenngleich nicht direkt, mit der Regenmenge zu variieren. Mal ist der Boden trocken, mal hat der Wasserfleck die Größe einer Untertasse, mal ist der ganze Boden nass. Der Nutzwert ist somit stark eingeschränkt. Mehrere Reparaturversuche seitens des Generalunternehmers (der sich weiterhin bemüht) blieben bislang erfolglos. So wurden bspw. u.a. die Abdichtungen der darüber liegenden Balkone kontrolliert und erneut abgedichtet. Im Ergebnis besteht der Mangel jedoch fort.

Der Vorschlag des Projektentwicklers für den doppelten Einbehalt liegt bei 500 Euro. Das erscheint mir indiskutabel niedrig. Zum einen scheint die Ursache nicht trivial zu sein, ansonsten wäre der Mangel ja bereits bei den ersten Versuchen behoben worden. Somit kann alleine die Ursachenforschung (oder ein irgendwann ggf. notwendiges Beweissicherungsverfahren) mit ungewissem Ausgang nach Aussagen des Gutachters, der mich schon bei der Wohnungsabnahme begleitet hat, einige tausend Euro kosten. Auch über die Höhe der Reparaturkosten ist somit aktuell keine valide Aussage möglich. Vielleicht ist es nur ein Riss, der unkompliziert nachzuverdichten ist, vielleicht liegt die Ursache viel tiefer. Vielleicht liegt die Ursache in Bereich des Gemeinschaftseigentums, vielleicht auch nicht usw.

Da lediglich die Symptome, nicht aber die Ursache konkret benannt werden kann, kann m.E. auch kein seriöser Einbehalt veranschlagt werden. Ich stehe auf dem Standpunkt, dass mit dem Konstrukt des Einbehalts ja der Käufer geschützt werden soll und da sich die zu erwartende Schadenshöhe ohne Kenntnis der Ursache einer oberen Deckelung entzieht, erachte ich den maximal möglichen Einbehalt in Höhe der kompletten Schlussrate von rund 12.000 Euro als angemessen. Im schlimmsten Fall wird der Wasserschaden zunächst den Einbehalt verschlingen, ewig fortbestehen, ggf. sogar die Bausubstanz schwächen und neben dem Nutz- auch den Wiederverkaufswert beeinträchtigen.

Zu den Fragen:

a) Ist es richtig, dass ich an den Vorschlag bzgl. der Höhe des Einbehalts nicht gebunden bin, sondern die Höhe des Einbehalts letztlich selbst bestimme und es dem Projektentwickler im Gegenzug dann frei steht, mir nachzuweisen, dass der konkrete Schaden geringer ist (was mir jedoch theoretisch unmöglich scheint, wenn die konkrete Ursache noch unbekannt ist).

b) Ich gehe davon aus, dass die Schlussrechnung an sich zum jetzigen Zeitpunkt der Sache nach durchaus gestellt werden dürfte. Ist der doppelte Einbehalt in Höhe der Schlussrate angemessen oder ist dieser unverhältnismäßig hoch und ich werde ggf. zu Recht in Verzug gesetzt? (Der Projektentwickler verhält sich bereits recht konfrontativ und mahnt, ohne auf meine Widerspruch zu reagieren - aber das ist eine andere Geschichte).

c) Unabhängig vom Einbehalt bin ich durchaus noch geduldig, was die Mängelbeseitigung angeht und möchte dem Generalunternehmer auch weiterhin die Möglichkeit zur Mängelbeseitigung geben. Insofern scheint mir eine Fristsetzung kontraproduktiv. Gibt es dennoch irgendwelche anderen Fristen o.ä., die ich hier berücksichtigen muss?
12.12.2016 | 17:02

Antwort

von


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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen und unter dem Vorbehalt einer erforderlichen Prüfung des zugrunde liegenden Vertrages verbindlich wie folgt beantworten:

a) Ist es richtig, dass ich an den Vorschlag bzgl. der Höhe des Einbehalts nicht gebunden bin, sondern die Höhe des Einbehalts letztlich selbst bestimme und es dem Projektentwickler im Gegenzug dann frei steht, mir nachzuweisen, dass der konkrete Schaden geringer ist (was mir jedoch theoretisch unmöglich scheint, wenn die konkrete Ursache noch unbekannt ist).

Zunächst ist begrifflich zwischen einem (vertraglichen) Sicherheitseinbehalt und einem gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht zu differenzieren.

Zur Absicherung möglicher Mängelansprüche kann ein Recht auf Sicherheitseinbehalt vereinbart werden. Die Höhe des Einbehalts richtet sich allein nach der zugrunde liegenden Vereinbarung (üblicherweise zwischen 5-10%). Die Auffassung des Projektentwicklers ist hier nicht maßgeblich, geschweige denn bindend.

Sie sollten daher zunächst prüfen, ob vorliegend eine solche vertragliche Vereinbarung getroffen wurde. Sollte die VOB/B zur Vertragsgrundlage gemacht worden sein, so ist zudem auf § 17 VOB/B hinzuweisen, nachdem Sicherheitsleistungen nur dann beansprucht werden können, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde.

Die Höhe des Einbehalte ergibt sich, soweit eine vertragliche Vereinbarung getroffen wurde, unmittelbar aus der entsprechenden Vertragsklausel.

Hiervon zu unterscheiden ist das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht. Da Sie sich bei der Abnahme Mängel vorbehalten haben, können Sie der noch zur Zahlung offen stehenden Schlussrechnung Ihres Auftragnehmers ein Zurückbehaltungsrecht i.S eines Leistungsverweigerungsrecht entgegensetzten.

Die Höhe der zulässig einbehaltenen Restsumme ergibt sich aus § 641 Abs. 3 BGB. Auch hier ist die Auffassung des Projektentwicklers folgerichtig weder maßgeblich noch bindend. Nach der Ihnen bereits bekannten gesetzlichen Regelung können Sie das Dreifache der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten zurückhalten.

Nicht ganz richtig liegen Sie mit Ihrer Einschätzung dahingehend, dass Ihnen Ihr Auftraggeber nachweisen müsste, dass der konkrete Schaden bzw. die konkreten Mangelbeseitigungskosten tatsächlich geringer sind. Vielmehr trügen Sie im Streitfalle die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts zutreffend bemessen wurde.

b) Ich gehe davon aus, dass die Schlussrechnung an sich zum jetzigen Zeitpunkt der Sache nach durchaus gestellt werden dürfte. Ist der doppelte Einbehalt in Höhe der Schlussrate angemessen oder ist dieser unverhältnismäßig hoch und ich werde ggf. zu Recht in Verzug gesetzt? (Der Projektentwickler verhält sich bereits recht konfrontativ und mahnt, ohne auf meine Widerspruch zu reagieren - aber das ist eine andere Geschichte).

Dies ist in der Rechtsprechung nicht unumstritten. Grundsätzlich gilt, dass
die Abnahme die vertragsgemäße Fertigstellung des Werks voraussetzt. Die Abnahme kann nicht wegen bloß unwesentlicher Mängel verweigert werden. Grundsätzlich ist ein Werk daher auch dann "vertragsgemäß fertiggestellt" (und die Schlussrate daher fällig) wenn nur noch unwesentliche Mängel bestehen. Ob der hier beschriebene Mangel wesentlich oder unwesentlich ist, kann ich freilich nicht abschließend beurteilen. Sollte sich jedenfalls herausstellen, dass der undichte Geräteabstellraums lediglich einen unwesentlichen Mangel darstellt, wäre die Schlussrate nach wohl (noch) überwiegender Lehre fällig. Sie könnten jedoch das oben dargelegte Zurückbehaltungsrecht in angemessener Höhe beanspruchen.

Anders sieht es z.B. das Landgericht Heidelberg. Nach dort vertretener Auffassung ist die Schlussrate trotz vollständiger Fertigstellung auch bei Vorliegen nur geringfügiger Mängel insgesamt nicht fällig. Auf eine möglicherweise dennoch erklärte Abnahme kommt es nicht an, vgl. LG Heidelberg, Az.: 3 O 309/13. Unter Berufung auf diese Entscheidung könnten Sie die gesamte Schlussrate zurückbehalten, unabhängig davon, ob die Unrichtigkeit einen wesentlichen oder unwesentlichen Mangel darstellt.

c) Unabhängig vom Einbehalt bin ich durchaus noch geduldig, was die Mängelbeseitigung angeht und möchte dem Generalunternehmer auch weiterhin die Möglichkeit zur Mängelbeseitigung geben. Insofern scheint mir eine Fristsetzung kontraproduktiv. Gibt es dennoch irgendwelche anderen Fristen o.ä., die ich hier berücksichtigen muss?

Das sollten Sie auch weiterhin tun. Beachten Sie nämlich, dass Sie sich auf einen Rückbehalt in Höhe des dreifachen, voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwands nur bzw. nur solange berufen können, als sie Ihrem Auftragnehmer auch die Nacherfüllung ermöglichen.

Falls noch nicht geschehen, sollten Sie in jedem Fall noch eine ordnungsgemäße schriftliche Mangelrüge aussprechen und unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auffordern. Als kontraproduktiv erachte ich dies keineswegs. Sollte Ihre Frist nämlich fruchtlos verstreichen, entstehen Ihnen weitere Rechte, wie z.B. das Recht auf kostenpflichtige Selbstvornahme oder Minderungsansprüche.

Ein weiterer gewichtiger Grund für eine Mangelrüge unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung ist die ansonsten fortlaufende Gewährleistungsfrist (5 Jahre). Erst mit Ihrer ordentlichen Mängelrüge wird die Verjährungsfrist mit sofortiger Wirkung unterbrochen. Die Unterbrechung dauert so lange an, bis die Mängel beseitigt wurden.

Bei weiteren Fragen oder wenn Sie bei in dieser Angelegenheit anwaltliche Unterstützung benötigen sollten, stehe ich Ihnen selbstverständlich jederzeit gern zur Verfügung, da meine Kanzlei auf bundesweite Mandate ausgerichtet ist. Die von Ihnen entrichtete Beratungsgebühr würde im Falle einer Beauftragung vollständig angerechnet werden.

Ich hoffe ansonsten, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen




Dipl.iur. Mikio A. Frischhut
Rechtsanwalt



Rechtsanwalt Mikio Frischhut

Nachfrage vom Fragesteller 12.12.2016 | 18:38

Ad a) Es geht im konkreten Fall um das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht. Ich dachte jedoch, dass der Einbehalt schon vor einigen Jahren auf das Doppelte abgesenkt wurde. So steht es auch in dem von Ihnen zitierten Paragraph. Sofern es doch einen dreifachen Einbehalt gibt, wüsste ich gerne, wo das geregelt ist. Aber egal ob doppelt oder dreifach, mein Kernproblem unter b) ist leider noch nicht geklärt!

Ad b) Wenngleich nicht unstrittig, habe ich in diesem Fall der herrschenden Meinung nach unterstellt, dass die Rate durchaus fällig gestellt werden kann. Meine Frage bezieht sich aber konkret auf die Angemessenheit des Einbehalts. Sie schreiben: "Sie könnten jedoch das oben dargelegte Zurückbehaltungsrecht in angemessener Höhe beanspruchen". Und genau da liegt mein Problem. Was ist die angemessene Höhe, wenn die Ursache nicht bekannt ist, zumal Sie unter a) ja darlegen, dass ich ggf. die Angemessenheit nachweisen muss.

Wie weiter oben im Eingangstext geschildert, kann die Mängelbeseitigung am Ende nur ein paar Euro aber im schlimmsten Fall auch Zehntausende Euro kosten. Das weiß momentan ja noch niemand, da die ersten naheliegenden Reparaturversuche fehlgeschlagen sind. Wie soll man dann einen angemessenen Einbehalt bestimmen? Für mich bedeutet angemessen in diesem Fall, dass man aus dem abzuleitenden Schutzgedanken des 641 schließen kann, dass die Schlussrate komplett zurückgehalten werden kann, da die Höhe aktuell nicht valide zu deckeln ist. Also noch mal ganz konkret: Ist es hier (siehe Ausgangstext) angemessen, die komplette Schlussrate einzubehalten, da momentan noch die Ursache im Dunkeln liegt, so dass keine konkret zu erwartende Schadenshöhe mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden kann?

Ad c) Der Mangel wurde bereits im Abnahmeprotokoll als zu beseitigen protokolliert und von beiden Seiten unterschrieben. Ist damit nicht schon die Unterbrechung der Frist eingetreten?

Vielen Dank!

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 13.12.2016 | 10:44

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Nachfrage beantworte ich Ihnen gern wie folgt:

1.
Richtig ist, dass zumindest für Verträge die nach dem 1. Januar 2009 abgeschlossen wurden, in der Regel nur noch das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten einbehalten werden darf. Ansonsten gilt weiterhin der dreifache Betrag.

2.
Wie hoch die zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten ausfallen ist keine rechtliche, sondern letztlich eine Tatfrage. Die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten sind naturgemäß ein Schätzbetrag. Es empfiehlt sich jedoch in jedem Falle für Ihre Schätzung eine fachkundige, idealerweise sachverständige Grundlage zu schaffen. Damit kämen Sie Ihrer Darlegungslast im Streitfalle bereits hinreichend nach. Ist der Bauunternehmer dann immer noch der Auffassung, dass der ein Einbehalt zu hoch war, trüge er hierfür die Beweislast, vgl. BGH, Az.: VII ZR 125/06.

Die Schätzung lediglich auf den "Schutzgedanken des § 641 BGB" sowie auf die Erkenntnis zu stützen, dass die Mangelbeseitigungskosten derzeit nicht abschließen zu klären sind, kann ich Ihnen ausdrücklich nicht anraten. Auf dieser Grundlage die komplette Schlussrate einzubehalten erachte ich daher als äußerst problematisch.

Vielmehr sollten Sie die tatsächlich zu erwartenden Kosten fachkundig schätzen lassen.

3.
Es ist derzeit noch nicht letztinstanzlich geklärt, ob die Gewährleistungsfrist auch für solche Mängel zu laufen beginnt, die sich der Auftraggeber bei der Abnahme vorbehalten hat. Ich bleibe daher dabei, das eine förmliche Mangelrüge im Nachgang der Abnahme sinnvoll sein dürfte.

Ich hoffe Ihre Nachfragen verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen.

Mit freundlichen Grüßen




Dipl.iur. Mikio A. Frischhut
Rechtsanwalt

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