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Beantragung / Erlaubnis § 34c GewO trotz zu erwartenden Strafbefehls


| 04.12.2013 18:19 |
Preis: ***,00 € |

Strafrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Tobias Rößler



Sehr geehrte Rechtsanwälte,

in den Jahren 2008 / 2009 wurde ich seitens eines nahestehenden Familienmitglieds als Strohmann für illegale Immobiliengeschäfte benutzt. Ich sollte seinerzeit § 34c GewO als Immobilienmakler beantragen und fingierte / rückdatierte Rechnungen, Exposés, usw. ausstellen. Mir wurde seinerzeit von meinem Familienmitglied versichert, dass dies völlig normal in der Branche sei und ich nichts zu befürchten habe. Über dessen Anwälte wurden sogar noch atypisch stille Gesellschafterverträge, mit einer 95% - 5% Regelung, geschlossen, wobei die 95% das Familienmitglied 'verdiente' und ich die 5%. Das Gewerbe wurde nach 4 geschlossenen Geschäften wieder in 2009 eingestellt.

Nach diversen anderen Delikten des Familienmitglieds, kam die Staatsanwalt auch auf diese illegalen Geschäfte. Angeklagt wurden 4 weitere Makler, meine Person und das Familienmitglied. 2 Makler nahmen einen Strafbefehl und eine Rückzahlung der Steuern in Kauf, 2 Makler gehen in eine Hauptverhandlung, bei dem Familienmitglied wurde die Anklage wegen größerer Delikte fallen gelassen und ich musste wegen gesundheitlicher und finanzieller Probleme eine Einstellung des Verfahrens ablehnen, nahm ebenfalls einen Strafbefehl in Kauf. Auf dessen Zustellung warte ich noch.

Ausgehandelt wurden eine 1jährige Freiheitsstrafe auf Bewährung wegen Beihilfe zur Veruntreuung von Geldern, der Tatverdacht wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung wurde fallen gelassen, eine Geldstrafe in Höhe von 3750,- EUR und 120 Sozialstunden. Da ich dies nun mal so akzeptieren muss, gehe ich von Glück im Unglück aus, so komisch das vielleicht auch für Sie klingen mag.

Mein Leben derzeit sieht so aus, dass ich seit gut 1 Jahr arbeitslos bin und keine Chance auf eine Festanstellung erhalte. Heute bot sich für mich über einen sehr guten Freund die Möglichkeit wieder als selbstständiger Immobilienmakler, ich bin gelernter Immobilien Kfm., tätig zu werden und Geld zu verdienen. Nachdem ich nun aber den Antrag auf §34c GewO vorliegen und etwas im Internet recherchiert habe, glaube ich, dass mir dieser Beruf verwehrt bleibt.

Daher nun meine Fragen an Sie: In meinem Antrag werden persönliche Fragen gestellt wie z.B. ob ich vorbestraft bin, ein Strafbefehl vorliegt, ein Strafverfahren gegen mich besteht. Ich denke, ich sollte das nicht mit NEIN beantworten und falls doch wird mir das Gewerbe als Makler doch mit Sicherheit nach rechtskräftiger Verurteilung untersagt/widerrufen oder?

Wenn ich nun also nicht mehr als Makler nach §34c GewO tätig sein darf, dürfte ich dann dennoch ein Gewerbe z.B. für allgemeine Bürotätigkeiten anmelden, um für den befreundeten Makler eben nicht im Bereich Vermietung, Verkauf sondern im Bereich Büro tätig zu werden oder muss ich mit meinem Strafmaß mit einem grundsätzlichen Gewerbeverbot rechnen?

Vielen Dank für Ihre Hilfeleistung.

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Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich anhand des von Ihnen geschilderten Sachverhalts beantworten möchte:

1.
Die Tätigkeit als Makler unterliegt grundsätzlich der Erlaubnispflicht. Die Erlaubnis ist zu erteilen, soweit keine Versagungsgründe vorliegen. § 34c Abs 1 GewO legt dabei die erlaubnispflichtigen Tätigkeiten fest. Die Erlaubnispflicht betrifft u.a. gewerbsmäßige Makler (Nr 1).

§ 34c Abs 2 Nr 1 Halbsatz 1 GewO legt grdsl. fest, dass diese Erlaubnis zu versagen ist, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.
Beispiele, wann dies der Fall ist, werden im Halbsatz 2 der Norm erläutert. Hierdurch wird eine - allerdings widerlegbare - Regelvermutung für Unzuverlässigkeit aufgestellt.
In der Regel fehlt also die erforderliche Zuverlässigkeit, wenn in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung eine rechtskräftige Verurteilung wegen bestimmter Straftaten vorliegt (Diebstahl, Unterschlagung, Erpressung etc. und auch eben § 266 StGB (Untreue), wie wohl vorliegend). Dabei knüpft die Fünf-Jahres-Frist knüpft an den Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils an. Die Vermutung für die Unzuverlässigkeit knüpft dabei an die rechtskräftige Verurteilung, nicht an die Strafart (Geld- oder Gefängnisstrafe), Strafhöhe oder die strafrechtlichen Feststellungen im Urteil an. Daher kann diese auch in Form eines Strafbefehls und sogar im Rahmen einer „Absprache" („Strafbefehl gegen Geständnis", siehe VG München, Urteil vom 15.02.2011 - M 16 K 10.2879) verhängt worden sein.

Da bei Ihnen der Strafbefehl noch nicht zugestellt worden ist, ist dieser auch noch nicht rechtskräftig. Sobald dieser rechtskräftig wird, spricht aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung einiges dafür, dass die Regelvermutung als Versagungsgrund greift und die Erlaubnis nicht erteilt wird resp. widerrufen wird, wenn Rechtskraft eintritt.

Andererseits handelt es sich eben „nur" um eine Regelvermutung, die ggf. durch andere Faktoren im Einzelfall widerlegt werden kann. Bei dem Erteilungsverfahren handelt es sich um ein eigenständiges Verwaltungsverfahren mit eigenständiger Prüfung.

Ob also tatsächlich zwingend die Erlaubnis nicht erteilt werden kann aufgrund der (rechtskräftigen) Verurteilung, kann mangels weiterer Kenntnisse des Einzelfalls nicht mit Sicherheit beurteilt werden. Wie gesagt, es spricht aus meiner Sicht aber einiges dafür, dass die Erlaubnis versagt werden könnte; insbesondere wegen der gewerberechtlichen Bedeutung der vermeintlichen Straftaten.

Keinesfalls ist allerdings zu raten, in dieser Hinsicht falsche Angaben im Antrag zu machen.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Strafbefehl doch noch angefochten werden sollte. Dies ist mir aber naturgemäß einer Beurteilung an dieser Stelle entzogen.

2.
Gegen die Aufnahme einer nichterlaubnispflichtigen Tätigkeit (Büro-Service/Schreibarbeiten etc.) bestehen aus meiner Sicht keine Bedenken.
Es sollte aber dringend der Bereich erlaubnispflichtiger Tätigkeiten gemieden werden (Vorwurf einer Umgehung der Erlaubnispflicht etc. pp.).
Ferner könnten andere Dinge eine Rolle spielen, wie Fragen einer „Scheinselbstständigkeit" etc. – dies soll aber hiermit lediglich angerissen werden.


Ich hoffe, meine Antwort hat Ihnen weitergeholfen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 04.12.2013 | 19:59

Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt,

vielen Dank für Ihre schnelle und ausführliche Antwort, die ich soweit auch verstanden habe. Eine Nachfrage hätte ich dazu noch und zwar wäre es aus Ihrer Sicht gesehen möglich mich als Immobilienmakler/Immobilienkaufmann fest anzustellen? Sprich, dass ich über die Erlaubnis des Unternehmens Wohnungen verkaufe, vermiete oder gefährdet hier das Unternehmen seine Erlaubnis den 34c zu verlieren?

Vielen Dank!

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 04.12.2013 | 20:31

Kein Problem!

Das wird nicht funktionieren; stellt es - so wie ich es verstehe - gerade eine Umgehung der Erlaubnispflicht dar.

Denn:

Die Erlaubnis ist personenbezogen und nicht übertragbar. § 34c GewO bezieht sich nur auf den selbstständigen Gewerbetreibenden, dh auf denjenigen, der das Gewerbe auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortlichkeit ausüben will. Üben mehrere (natürliche oder juristische) Personen eine erlaubnispflichtige Tätigkeit aus,
so ist für jede eine entsprechende Erlaubnis notwendig. Bei Personengesellschaften ohne
eigene Rechtspersönlichkeit (GbR, oHG, KG) benötigt jeder geschäftsführende Gesellschafter
eine Erlaubnis. Das gilt auch hinsichtlich der Kommanditisten, sofern sie Geschäftsführungsbefugnis besitzen und damit als Gewerbetreibende anzusehen sind.
Die Gesellschaft als solche ist somit gerade nicht erlaubnisfähig. Es gibt daher keine Erlaubnis einer Firma, unter die Personen "schlüpfen" könnten, bei denen Versagungsgründe i.o.g. Sinn vorliegen.
Es macht vielleicht mehr Sinn, zunächst die Rechtskraft des Strafbefehls abzuwenden; bei der bisher ausgeworfenen Strafe dürfte sogar eine Pflichtverteidigerbeiordnung in Betracht kommen; es mag vielleicht ein besseres Ergebnis zu erzielen sein.
Es mag auch sein, dass im Erlaubnisverfahren die Regelwirkung entkräftet werden kann (Tat scheint länger her zu sein; Ersttäter? "Nur" Beihilfe; seitdem straffrei etc.pp.).

Mit freundlichen Grüßen

Bewertung des Fragestellers 04.12.2013 | 20:37


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