ich als Arbeitgeber weiß leider nicht wie ich vorgehen soll.
Die Arbeitnehmerin ist seit 7 Monaten in unserem Unternehmen beschäftigt.
Sie war bis zum 25.01.2012(Mittwoch)krank geschrieben.Bis heute liegt keine Folgebescheinigung vor.Somit ist Sie für den 26.01.2012(Donnerstag)unentschuldigt.
Wie ist da vorzugehen?
Eine fristlose Kündigung oder eine Abmahnung?
Antwort geschrieben am 27.01.2012 00:42:26 
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Rechtsanwalt Tobias M. Segerer
Im Mühlenbach , 53127 Bonn, Tel: 0177-2305227, Fax: 0228-4462500
Arbeitsrecht, Existenzgründungsberatung, Zivilrecht, Vertragsrecht, Mietrecht
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vielen Dank für Ihre Anfrage, welche ich anhand des von Ihnen geschilderten Sachverhalts und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes im Rahmen einer ersten rechtlichen Einschätzung wie folgt beantworte.
Ich gehe anlässlich Ihres Vortrages davon aus, dass die Mitarbeiterin bis zum 25.01. mit einem ärztlichen Attest entschuldigt der Arbeit fern geblieben ist?! Wie Sie schreiben, ist jedenfalls der heutige 26.01. der erste unentschuldigte Fehltag.
Davon ausgehend, dass Sie das Arbeitsverhältnis mit Ihrer Mitarbeiterin fortsetzen möchten, bietet sich als mildestes Mittel auch eine Ermahnung an, welche zwar eine entsprechende Wirkung beim Mitarbeiter entfalten kann, aber noch keine Konsequenzen hinsichtlich des Verhältnisses Arbeitgeber/ Arbeitnehmer nach sich zieht. (Schließlich wissen Sie 1 Tag nach Ablauf der Krankschreibung nicht unbedingt, aus welchen Gründen die Mitarbeiterin unentschuldigt fehlt. Sie könnten Ihr somit über eine Art Anhörung die Möglichkeit geben, sich zu erklären.
Unbenommen bleibt Ihnen über diese sanftere Methode trotzdem gleichwohl die Abmahnung als disziplinarisches Mittel:
Führen Sie einen sog. Kleinbetrieb mit regelmäßig nicht mehr als 10 Mitarbeitern, gelten für Sie die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht. Eine Abmahnung könnte hier eine reine Warnfunktion haben. Eine verhaltensbedingte Kündigung ohne Abmahnung wäre im Rahmen der Kündigungsfrist gleichwohl möglich, sofern sie ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme beachten!!!
Beschäftigen Sie dagegen mehr als 10 Mitarbeiter, ist eine Abmahnung in dem von Ihnen geschilderten Fall zwingend erforderlich (da kein das Vertrauen zerrüttender Tatbestand vorliegt, so wie etwa Diebstahl, tätliche Übergriffe, etc).
Wie bereits beschrieben, ist zumindest in Betrieben mit mehr als 10 Mitarbeitern (es greift das Kündigungsschutzgesetz) eine Abmahnung vor einer ordentlichen Kündigung (etwa verhaltensbedingt, wie hier) zwingend vorgeschrieben. Eine Kündigung ist dann nur nach dieser gerechtfertigt und nicht sozialwidrig. Dies folgt aus dem "Ultima ratio-Grundsatz des Arbeitsrechts". Für die Arbeitnehmerin ist damit der Hinweis verbunden, dass bei Wiederholung der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist und gibt ihr die Gelegenheit,ihren vertraglichen Verpflichtungen künftig ordnungsgemäß nachzukommen. Erst bei wiederholtem Fehlverhalten wird eine Kündigung möglich.
Abmahnfähig sind grundsätzlich Verstöße gegen Haupt- und Nebenleistungspflichten der Arbeitnehmerin aus dem Arbeitsverhältnis.
Hauptpflicht: pünktliches Erscheinen zur Arbeit.
Nebenpflicht: rechtzeitige Abgabe der AU-Bescheinigung.
Hier werden Sie allerdings noch ermitteln müssen, warum Ihre Mitarbeiterin heute unentschuldigt nicht zur Arbeit erschien: entweder tatsächlich unentschuldigt, oder aber nicht rechtzeitige "heutige" Abmeldung wegen Arbeitsunfähigkeit. Die Unterscheidung ist insoweit wichtig, als Sie bei einem weiteren Verstoß gegen eine Nebenleistungspflicht nicht sofort kündigen können.
Ein kleiner Exkurs:
Vor einer fristlosen Kündigung aus "wichtigem Grund" ist eine einschlägige Abmahnung natürlich nicht notwendig. Eine fristlose Kündigung ist lediglich bei Pflichtverstößen im Vertrauensbereich (Diebstahl, Spesenbetrug, grundlose und "beharrliche" Arbeitsverweigerung usw.) möglich. In derartigen Fällen ist das Arbeitsverhältnis häufig so stark gestört, dass eine Weiterbeschäftigung ohne vorherige Abmahnung nicht zugemutet werden kann. Ein solches Verhalten, das zu einer frsitlosen Kündigung ohne Abmahnerfordernis führen würde, ist hier jedoch nicht ersichtlich.
Mein Vorschlag (auch für den Fall, dass Sie weniger als 10 AN beschäftigen):
Mahnen Sie Ihre Mitarbeiterin unverzüglich wegen unentschuldigten Nichterscheinens am Arbeitsplatz schriftlich und unter Androhung der Kündigung im Fall eines weiteren Fehlverhaltens ab, teilen Sie mit, dass Sie ein solches Verhalten auf keinen Fall weiterhin dulden werden und fordern Sie sie gleichzeitig auf, Íhre Arbeit sofort wieder aufzunehmen.
Abschließend weise ich noch auf Folgendes hin: Dieser Dienst soll Ihnen lediglich eine erste Einschätzung geben und den Gang zu einem örtlichen Rechtsanwalt nicht ersetzen. Oft stellt sich erst dort ein bestimmtes Detail heraus, das zu einer ganz anderen rechtlichen Bewertung des Falles führt.
Tobias M. Segerer
Rechtsanwalt - Mediator
Im Mühlenbach 28
53127 Bonn
Fon: +49 228 4462501
Fax: +49 228 4462500
T.Segerer@RA-Segerer.de
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