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Änderungskündigung bei Arbeitnehmerüberlassung


| 25.11.2004 12:05 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht



Folgender Fall:

Zum 01.06.2004 habe ich eine Mitarbeiterin eingestellt, zeitlich befristet auf 1 Jahr, ohne Sachbefristung, aber mit ausdrücklicher Möglichkeit, im gesetzlichen Rahmen zu kündigen.
Diese MA arbeitet bei einem Kunden (großes Pharmaunternehmen) als Produktmanagerin. Geplant war ursprünglich der Einsatz für 6 Monate, eine Verlängerung oder gar Übernahme in ein festes Angestelltenverhältnis beim Kunden war realistisch geplant. Mit dem Kunden wurde ein Werkvertrages abgeschlossen; während der Finalisierung der Vertragsendfassung war das Unternehmen allerdings der Meinung, die MA doch lieber unter der Vertragsform "Arbeitnehmerüberlassung" bei sich arbeiten zu lassen.
Da die Erlaubnis zur AÜ von mir erst beantragt werden mußte (und auch im August 2004 erteilt wurde), wurde der Werkvertrag von 01.06. - 31.08.04 abgeschlossen. Anschlußvertrag sollte der AÜ-Vertrag werden.
In der Zwischenzeit wurde der AÜ-Vertrag aufgesetzt und inzwischen geklärt, daß die MA bis einschließlich Dezember 2004 gebraucht wird und auch nicht in ein festes Anstellungsverhältnis übernommen werden kann, wie ursprünglich geplant, d.h. die Gesamteinsatzzeit beim Kunden soll 7 Monate sein.
Die MA arbeitet ununterbrochen im Projekt; der Kunde bezahlte ohne Probleme, obwohl die Finalisierung des AÜ-Vertrages sich verzögerte (personal- und kapazitätsbedingt in der Rechtsabteilung). Im November 04 habe ich der MA innerhalb der Probezeit zum 30.11.04 gekündigt, mit dem Angebot, daß sie auch den vollen Dezember, also den 7. Monat, arbeiten kann (wie vom Kunden gewünscht), ein volles Monatsgehalt bekommt und ihr vertraglich zustehende Urlaubstage in Absprache mit dem Kunden geplant und genommen werden können.
Diese Kündigung wurde von mir ausgesprochen, weil ich im Anschluß keine geeignete Tätigkeit oder ein anderes Kundenprojekt habe, in dem die MA tätig werden könnte und um zu verhindern, daß ich ihr Gehalt weiterzahlen muß, ohne Umsatz in einem Kundenprojekt machen zu können.
Jetzt (im November 2004) kommt endlich die Endfassung des AÜ-Vertrages vom Kunden an mich, rückwirkend dann vom 01.09.04 bis 31.12.04.
Folgende Frage:
1. Muß ich jetzt für die MA einen Änderungsvertrag rückwirkend ab dem 01.09.04 abschließen (wegen AÜ) - aufgrund ihres Gehaltes ist sie in jedem Fall außertariflich!?
2. Wenn Ja, als Änderungskündigung zu dem ursprünglich auf 1 Jahr lautenden Vertrag mit mir, also vom 01.09.04 an, mit welchem Endtermin, damit ich auf keinen Fall weiter Gehalt zahlen muß nach dem 31.12.04?
3. Wenn ich ihr eine Änderungskündigung gebe - Umstellung auf AÜ und gleichzeitig vorzeitige Beendigung zum 31.12.04, kann sie dann ALG ab Januar bekommen, falls sie keine andere Anstellung findet bis dahin (diese Möglichkeit möchte ich ihr nicht verwehren)?
Welche Lösung schlagen Sie mir vor?

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Sehr geehrter Anfragender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich wie folgt beantworten möchte:

Sie schreiben, dass Sie sich ausdrücklich in dem Arbeitsvertrag vorbehalten haben, "im gesetzlichen Rahmen zu kündigen". Weiter schreiben Sie, dass Sie "innerhalb der Probezeit zum 30.11.04 gekündigt" hätten.

Grundsätzlich können Zeitverträge innerhalb der Laufzeit nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ob Sie eine Probezeit vereinbart haben, kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden, solange der Vertrag nicht gelesen wurde. Dies wird daher bei der Beantwortung Ihrer Frage unterstellt.

Demnach hatten Sie (1) einen Vertrag mit Ihrem Kunden, dem Pharmaunternehmen, und (2) einen zeitlich befristeten Arbeitsvertrag mit Probezeit, um den ersten Vertrag überhaupt erfüllen zu können.

Diesen zweiten Vertrag haben Sie gekündigt. Er endet am 30.11.2004. Hierbei möchte ich darauf hinweisen, dass die Frist zu Erhebung einer Kündigungsschutzklage 3 Wochen ab Kündigung beträgt. Da Sie nicht angeben haben, an welchem Tag genau (!) Sie die Kündigung ausgesprochen haben, kann nicht geprüft werdne, ob diese Frist bereits abgelaufen ist. Nach Ablauf der Frist kann die Kündigung gerichtlich nicht mehr überprüft werden. D.h., dass dann die Frage mit der Probezeit nicht mehr maßgeblich ist.

Sie müssen unbedingt den Arbeitnehmer noch darauf hinweisen - falls dies noch nicht geschehen ist - dass er verpflichtet ist, sich bereits jetzt wieder beim Arbeitsamt zu melden, weil er aufgrund der Kündigung von Arbeitslosigkeit bedroht ist.

Auch sollten Sie darauf drängen, dass der Arbeitnehmer mit Ihnen eine Vereinbarung über die Tätigkeit im Dezember trifft. So wie ich Ihren Sachverhalt verstehe, braucht Ihr Auftraggeber im Dezember noch die Mitarbeit des Arbeitnehmers. Falls Ihr Vertrag mit dem Auftraggeber Sie im Dezember zu einer Leistung verpflichtet, hätten Sie u.U. ein Problem, falls der Arbeitnehmer aufgrund der Kündigung ab dem 01.12.2004 nicht mehr arbeitet.

Für eine Änderungskündigung sehe ich nach einer erfolgten Kündigung keinen Raum mehr. Im übrigen bin ich der Auffassung, dass die Arbeitnehmerin vermutlich eine Sperrzeit vom Arbeitsamt verhängt bekommen würde, wenn Sie nun einer Vertragsänderung zustimmt, die dazu führt, dass der ursprünglich über ein Jahr laufende VErtrag verkürzt wird. Dies wird wohl als Mitwirkung zur Herbeiführung der Arbeitslosigkeit gewertet werden.

Am besten dürfte der gekündigten Mitarbeiterin daher gedient sein, wenn sie

a) sich sofort beim Arbeitsamt meldet,
b) dort mitteilt, dass Arbeitslosengeld erst ab Januar beantragt wird, weil im Dezember noch eine Verdienstmöglichkeit besteht,
c) mit Ihnen eine Vereinbarung über den Dezember trifft.

Ich hoffe, Ihnen mit dieser Einschätzung weiter geholfen zu haben.

Mit freundlichen Grüßen
Kai Breuning
- Rechtsanwalt -

Nachfrage vom Fragesteller 25.11.2004 | 16:54

Sehr geehrter Herr RA,

vielen Dank für die bisher sehr hilfreiche Beantwortung meiner Frage.

Meine Zusatzfrage: Könnte ich bei einer Prüfung Ärger mit der Bundesagentur für Arbeit (als ausstellender Behörde für die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung) bekommen, wenn bei der MA in ihrem Anstellungsvertrag nicht die notwendigen Formulierungen und Hinweise, daß sie im Rahmen einer AÜ bei mir angestellt wird, enthalten sind.

Wohlgemerkt: Von Juni bis incl. August bestand ja mit dem Kundenunternehmen der Werkvertrag; der Anschlußvertrag (AÜ) wird mir jetzt (ich habe ihn noch nicht physisch in Händen!!!) Ende November, vielleicht sogar erst Anfang Dezember zugehen.

Mit dem Kundenunternehmen sind keine Probleme zu erwarten, da bisher in der Zwischenzeit auch ohne schriftliches Vertragsverhältnis gezahlt wurde und mir mehrfach versichert wurde, daß man mit der MA sehr zufrieden sei. Die MA ihrerseits hat bereits mündlich ihren dortigen Vorgesetzten darüber informiert, daß sie im Dezember auf jeden Fall arbeiten würde.

Mir gegenüber versucht sie jedoch, eine Kündigung zu erwirken, die eben nicht innerhalb der Probezeit erfolgt ("sieht bei Bewerbungen schlecht aus"), sondern auf Ende des Projektes im Dezember, also nach 7 Monaten. Da ich hierin (obwohl sie nicht unter das KSchG fällt, da ich z.Zt. nur 1 MA habe), trotzdem größere Risiken befürchtet habe und außerdem es keinerlei Anzeichen dafür gab (trotz vielfacher zwischenzeitlicher Nachfragen bei der Rechtsabteilung des Kunden), daß überhaupt noch ein Anschlußvertrag kommen würde, habe ich, wie beschrieben, gehandelt.

Noch folgende Anmerkungen:
1. Der Arbeitsvertrag enthielt die Passagen: "Die ersten 6 Monate gelten als Probezeit. Während der Probezeit kann das Anstellungsverhältnis beiderseits mit der Frist von 2 Wochen gekündigt werden. Nach Ablauf der Probezeit gelten für beide Seiten die gesetzlichen Kündigungsfristen. Die Kündigung bedarf der Schriftform."

2. Der Eingang der Kündigung zum 30.11.04 ist von ihr mit Datum 13.11. auf einem Einschreibe-Rückschein bestätigt und am 15.11. ging bei mir das von ihr beim Arbeitsamt erhaltene Formular "Arbeitsbescheinigung" ein.

3. Das Kündigungsschreiben lautete wie folgt:
11. November 2004
Änderungskündigung
Sehr geehrte Frau xxxxxx,
wie bereits telefonisch besprochen, kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht innerhalb der Probezeit zum 30.11.2004.
Auf Wunsch des Kunden XXXXXX GmbH, für den Sie das Projekt „Produktmanagement XXX“ seit Beginn Ihrer Einstellung bearbeitet haben, bieten wir Ihnen die Weiterbeschäftigung für den gesamten Monat Dezember 2004 zu den im vorstehend genannten Vertrag festgelegten Bedingungen an.
Wir weisen vorsorglich darauf hin, dass Sie für den Fall, dass Sie ab 01.01.2005 keine Anstellung haben, umgehend Ihr Arbeitsamt über diesen Tatbestand informieren müssen.
Als Zeichen Ihres Einverständnisses senden Sie bitte 1 Exemplar unterschrieben an uns zurück, damit wir dem Kunden Ihre Mitarbeit für den Monat Dezember 2004 bestätigen können.
Wir versichern Ihnen, dass wir uns intensiv darum bemühen werden, für Sie eine neue Anstellung zu finden.
Mit freundlichen Grüßen
XXXXXXXXXXX
Datum, Ort: Unterschrift:

Für die Klärung der eingangs gestellten Zusatzfrage und Hinweis auf eventuelle weitere Risiken aus dem Kündigungsschreiben bedanke ich mich herzlich im voraus.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 26.11.2004 | 16:27

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